Estabilidad jurídica e inversiones

En su editorial de El Comercio del pasado 2 de agosto de 2018, el Dr. Fabián Corral nos plantea la necesidad de disponer de cuatro elementos en nuestro ordenamiento jurídico para generar inversiones: La estabilidad Jurídica, la estabilidad contractual, la reivindicación del arbitraje, y la seguridad jurídica.

En esta ocasión analizaremos el contenido de su propuesta en lo referente al primer elemento: la estabilidad jurídica

La estabilidad jurídica

El Dr. Corral nos plantea:

…. “En suma, [el inversionista] apuesta a la certeza y a la claridad. Nadie serio invierte si la arbitrariedad campea, o si las leyes se interpretan al buen saber y entender de la burocracia o de los jueces, o si los textos legales o contractuales son simples referencias sin sustancia.”

Compartimos a plenitud ese planteamiento. Pero diferimos radicalmente en lo referente a dotar de estabilidad a la normativa vigente.

En primer lugar, un inversionista requiere claridad, certeza y estabilidad en las reglas comerciales, laborales, y tributarias. En segundo lugar, el posible inversionista necesita conocer las reglas sobre la disponibilidad de los servicios básicos y las regulaciones para la instalación del negocio o complejo industrial.

Las primeras reglas están contenidas básicamente en el Código del Trabajo, la Ley de Seguridad Social, la Ley de Régimen Tributario Interno, y el Código de Comercio.

Para identificar las otras, que están dispersas en la normativa secundaria, se requiere de una consultoría especializada acorde el giro del negocio. (Reglas de uso de suelo, impacto ambiental, agua, vialidad, comunicaciones, transporte y logística, energía, patentes, seguridad industrial, riesgos, etc. etc.)

Nos enfocaremos en identificar la trayectoria temporal de las normas primarias que regulan lo laboral y lo tributario:

 

1. Código del Trabajo

Su última codificación se realizó el año 2005. Hasta abril de 2018 ha sufrido 25 reformas, que han cambiado el texto original de 200 de sus 650 artículos (31%).

Su estructura y textos responden a una multiplicidad de “parches” introducidos al texto original de 1938, que fueron recogidos en sendas codificaciones en los años 1964, 1971, 1978, 1997,  y 2005, y que en su mayoría responden a la coyuntura social y política imperante.

Hasta el día de hoy persisten en su articulado instituciones jurídicas de principios del siglo XX, como los contratos tácitos y verbales, o su  anacrónica descripción de las relaciones laborales, que son  incompatibles con la presente y futura realidad donde la tecnología informática es omnipresente.

Sin embargo, sus principales falencias radican en un articulado confuso, impreciso, y contradictorio, que sumado al uso indiscriminado de un metalenguaje pseudo legal, producen finalmente textos incomprensibles e inaplicables, tanto para los trabajadores como para los emprendedores.

El Código del Trabajo vigente es una lamentable deformación jurídica, que no responde a ningún esquema de técnica legislativa. A tal punto, que tiene que ser aclarado e interpretado por otros 33 cuerpos legales: siete leyes conexas, nueve reglamentos y 17 instructivos.

2. Ley de Seguridad Social

Íntimamente vinculada al Código del Trabajo, la Ley del Seguro Social General se expide en 1935. En 1942 se transforma en la Ley del Seguro Social Obligatorio, que se codifica en 1959, 1969, 1964, y 1988.

El 20 de noviembre de 2001 se expidió una nueva Ley de Seguridad Social, que cambiaba el modelo financiero de reparto simple por un modelo de capitalización individual. El 16 de febrero de 2005 el Tribunal Constitucional acepta varias acciones de inconstitucionalidad y desarma completamente el modelo, mediante la declaratoria de inconstitucionalidad de algunas frases contenidas en sendos artículos. La Ley de Seguridad Social queda entonces plagada de conceptos, definiciones y procedimientos completamente contradictorios e inaplicables.

A partir del año 2005 se han expedido 23 leyes reformatorias a la Ley de Seguridad Social, que sin redefinirla ni derogarla, la convirtieron en un texto incomprensible e inútil. 137 de sus 330 artículos (41%) están reformados. Los derechos, procedimientos, cálculos, requisitos, sanciones, etc., hoy son resueltos mediante RESOLUCIONES de los órganos directivos del IESS.

3. Ley de Régimen Tributario Interno.

Expedida en 1989 y Codificada el 2004,  al año 2018 ha sido afectada por 29  leyes reformatorias, que modificaron el texto de 192 de sus 229 artículos  (84%)

Adicionalmente, el Servicio de Rentas Internas en el período 2004 – 2018 ha expedido sobre 450 resoluciones de carácter general y obligatorio, que modificaron las obligaciones, procedimientos, y requisitos.

4. Código de Comercio

Puesto en vigencia por el Presidente Ignacio de Veintimilla en 1882, codificado en 1906, 1937 y 1960, este Código (vigente) es la prueba documental de la indolencia y pereza legislativa:

Art. 58.- Todo comerciante debe llevar un libro Copiador de Cartas, en que copiará íntegra y literalmente, todas las cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, unas en pos de otras, sin dejar blancos, y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su índice correspondiente.

Art. 254.- Los conductores de carruajes o caballerías, los jefes de estación y los patrones de barco pueden recibir pasajeros y efectos durante el viaje, y recibiéndolos imponen al empresario todas las obligaciones concernientes al porteador.

Art. 724.- Se considera nave, para los efectos de este Libro, todo buque destinado a traficar por mar, de un puerto a otro del país o del extranjero. Bajo la palabra nave se comprenden, además del casco y la quilla del buque, los aparejos correspondientes a el. El nombre de aparejo designa los palos, botes, anclas, cables, jarcias, velamen, mástiles, vergas y todos los demás objetos fijos o sueltos que, sin formar parte del cuerpo de la nave, son indispensables para su servicio, maniobra y navegación.

5. Código Tributario

Expedido en 1975 y codificado en el año 2005, ha sido reformado por 14 leyes, que afectaron el texto de 125 de sus 380 artículos (33%).

La puesta en vigencia del Código Orgánico Integral Penal de 2014,  (en cuanto a los delitos tributarios), el Código Orgánico General de Procesos de 2015 (en cuanto al procedimiento contenciosos tributario), y el Código Orgánico Administrativo de 2017 (en cuanto a la jurisdicción coactiva y remates), en la práctica han dejado al Código Tributario como un repositorio de definiciones y la descripción de procedimientos en sede administrativa, que no debería tener más de 80 artículos.

6. Código Municipal del Distrito Metropolitano.

Este compendio de Ordenanzas publicado en 1997, que contiene las regulaciones de uso de suelo y provisión de servicios básicos; y,  cuyo contenido original fue de 1384 artículos, al año 2018 ese cuerpo legal contiene mas de 3400 artículos, producto de 375 reformas, en donde es imposible referenciar el número del artículo que contiene la norma invocada.

 

Conclusiones:

1.- La Seguridad Jurídica es un requisito sine qua non, que permite conocer las reglas del juego del país donde se van a realizar inversiones. En Ecuador está definida constitucionalmente en el art. 82.- “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; lo que -si fuese cierto- otorgaría  previsibilidad a la conducta de la autoridad.

2.- La Estabilidad Jurídica es la propiedad del ordenamiento jurídico que determina un mínimo tiempo de vigencia de las reglas (mientras más tiempo, sería mejor para la seguridad de las inversiones).

3.- La estabilidad jurídica y la seguridad jurídica requieren de la existencia previa de Códigos que sean actualizados mediante codificaciones periódicas; que estén estructuralmente bien organizados; gramaticalmente bien escritos, con claridad y precisión. Esto es, la disponibilidad de normas comprensibles para cualquier ciudadano. Ninguno de los Códigos señalados anteriormente, se acerca ni remotamente al cumplimiento de estos requisitos básicos.

4.- Desde el año 2006 la Función Legislativa abandonó la tarea de codificar las leyes, a pesar de que la Ley Orgánica de la Función Legislativa de 2009 la establece como una de sus funciones (a través de la Unidad de Técnica Legislativa). Esta Unidad ha publicado cuatro manuales de Codificación de Leyes, sin embargo en el período 2006 – 2018 no se ha codificado ninguna ley, con los consiguientes resultados de leyes ANACRONICAS, INCOMPRENSIBLES, e INAPLICABLES, después de cientos de reformas.

5.- En suma, nos falta una tarea previa antes de demandar estabilidad jurídica. Esta tarea consiste en desechar la basura legal existente para construir los Códigos que obviamente necesitamos. Pero BIEN HECHOS. Para que, sobre esa nueva legislación, opere la estabilidad jurídica.

6.- Si asumimos con humildad nuestra evidente ineptitud para elaborar y mantener las leyes, existe suficiente experiencia continental legislativa, como el “Digesto” argentino, o las “Refundiciones” chilenas y uruguayas, o las leyes costarricenses, que nuestros legisladores podrían utilizar como modelos, asimilando su organización y su lenguaje, de la misma forma que se lo hizo en 1860 con el Código Civil.

Es hora de tomarnos la legislación en serio para sentar las bases de una república democrática. La seguridad jurídica para garantizar inversiones es un muy mal chiste. Las leyes mal hechas y mal mantenidas son el caldo de cultivo para interpretaciones antojadizas o interesadas de ciudadanos, funcionarios, litigantes y jueces.

El costo de las leyes mal hechas es inmensamente alto para la sociedad toda. ¿Cuántos miles de millones de dólares ahorraríamos al evitar litigios laborales y tributarios si esos códigos tuviesen un articulado claro, preciso y coherente, sin la posibilidad de interpretación?.

En lo laboral y tributario la formulación de las reglas es una tarea simple, porque ellas responden a variables perfectamente definidas y cuantificables.

Sin embargo, si las reglas son incoherentes y obscuras; y las variables indefinidas, los resultados son imprevisibles.

Le desafío a usted, estimado lector, a que calcule cual es el monto de la jubilación patronal que recibirá un trabajador al retirarse después de 30 años de servicio para el mismo empleador, basado en estos textos vigentes del Código del Trabajo:

 

“Art. 133.- Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (US $ 4.00), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario.”

“Art. 216.- Jubilación a cargo de empleadores.- Los trabajadores que por veinticinco años o más hubieren prestado servicios, continuada o interrumpidamente, tendrán derecho a ser jubilados por sus empleadores de acuerdo con las siguientes reglas:

1. La pensión se determinará siguiendo las normas fijadas por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social para la jubilación de sus afiliados, respecto de los coeficientes, tiempo de servicios y edad, normas contempladas en los estatutos vigentes al 17 de noviembre de 1938.

Se considerará como “haber individual de jubilación” el formado por las siguientes partidas:

a) Por el fondo de reserva a que tenga derecho el trabajador; y,
b) Por una suma equivalente al cinco por ciento del promedio de la remuneración anual percibida en los cinco últimos años, multiplicada por los años de servicio.

2. En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica unificada media del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (US $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (US $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.

Exceptúase de esta disposición, a los municipios y consejos provinciales del país que conforman el régimen seccional autónomo, quienes regularán mediante la expedición de las ordenanzas correspondientes la jubilación patronal para éstos aplicable.

Las actuales pensiones jubilares a cargo de los empleadores en sus valores mínimos se sujetarán a lo dispuesto en esta regla.

3. El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio.

El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador; y,

4. En caso de liquidación o prelación de créditos, quienes estuvieren en goce de jubilación, tendrán derecho preferente sobre los bienes liquidados o concursados y sus créditos figurarán entre los privilegiados de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios.

Las reglas 1, 2 y 3, se refieren a los trabajadores que no llegaren a ser afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social hasta el momento de obtener su jubilación. A los trabajadores que se hallaren afiliados cuando soliciten la jubilación, se aplicarán las mismas reglas, pero el empleador tendrá derecho a que del fondo de jubilación formado de acuerdo con la regla 1, se le rebaje la suma total que hubiere depositado en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en concepto de aporte del empleador o por fondo de reserva del mismo.

En todo caso se tomarán en cuenta para la rebaja del haber individual de jubilación, los valores que por fondos de reserva hubiese legalmente depositado el empleador o entregado al trabajador.”

¿¿¿¿¿¿¿¿??????????

¿Existe algún habitante del planeta, alguien, que pueda calcular algo, con estas “clarísimas” instrucciones vigentes?

¿Deberíamos darle “estabilidad jurídica” a esta basura jurídica que regula nuestras acciones?

1 Comentario

  1. Myriam Puente Jara

    Ing. Hernández, orgullosa de Usted, gracias por haberse tomado su tiempo para hacer un análisis tan profundo y bien estructurado, dejando ver claramente la pobreza intelectual y de conocimiento de los responsables de nuestras instituciones y de los legisladores.
    Hace falta tanto trabajo pero hay pocos ciudadanos comprometidos seriamente para hacerlo, pero estos pocos ciudadanos no cuentan con respaldos institucionales porque no convienen a intereses particulares, tomando en cuenta que en el Ecuador se cuenta con una herramienta tan poderosa y fácil de utilizar como la que ofrece LEXIS desde hace mucho tiempo atrás.

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