Análisis de Sentencia de Casación: ¿Principio o Norma de Derecho Sustantivo?

I. Introducción. –

A propósito de una sentencia emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, dentro de la causa 09802-2018-01158, es importante realizar el análisis respecto de si hay principios que pueden resultar ser verdaderas normas o reglas de derecho, más aún si se encuentran positivadas en el ordenamiento jurídico, indistintamente del título o membrete con el que se identifique a dicha norma.

La sentencia mencionada anteriormente negó el recurso de casación debido a que consideró, entre otros aspectos, que el caso quinto del artículo 268 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) exige una norma de derecho sustantivo para considerar si ocurrió o no la infracción de la que se acusa a la sentencia recurrida y que por tanto, lo argumentado por el recurrente en cuanto a proponer como tal norma al segundo inciso del artículo 29 del Código Orgánico Administrativo (COA), no cumple con el requisito indicado supra por tratarse para la Sala de un principio.

En el presente documento se pretende mostrar que una Sala del más alto nivel, en la sentencia referida, se equivoca en su resolución producto de una reflexión insuficiente en materia constitucional y más bien se limita a hacer una referencia repetitiva de definiciones, lo cual paradójicamente deriva en violaciones de tipo constitucional como también se explicará infra. A continuación lo que se lee en la parte específica del fallo de la Sala en cuestión: 

“6.6. CASO QUINTO DEL ARTÍCULO 268 DEL COGEP POR FALTA APLICACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS. 6.6.1. El caso quinto del artículo 268 del COGEP, refiere al yerro de trasgresión directa de la norma sustantiva o vicio in iudicando, en las modalidades de falta, indebida aplicación y errónea interpretación (…) 6.6.7. Liminarmente, se debe señalar que el artículo 29 inciso segundo del COA refiere al principio de tipicidad, el cual per se no constituye una norma sustantiva , sino más bien un principio del derecho, que por su naturaleza son mandatos de optimización, valores o directrices que sirven de base para la creación, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Por lo que, la casacionista no ha formulado la proposición jurídica completa, dado que, el recurrente debía enunciar las normas que complementan al principio, que configure la consecuencia jurídica.”

II. Análisis. –

En la actualidad, la práctica jurídica ecuatoriana vive un escenario desbordado de análisis de tipo constitucional, no sólo por los mecanismos de garantías jurisdiccionales establecidos en la Constitución de 2008, sino también por la creciente doctrina y jurisprudencia constitucional. Sin embargo, este fenómeno puede conducir a que los jueces repliquen análisis repetitivos, encuentren salidas cómodas mediante la analogía con supuestos casos similares y eviten argumentaciones más profundas cuando el caso lo exige.

II.1. Los derechos, los principios y las normas. –

Hay muchos términos como derechos en plural, principios, normas, reglas, ordenamientos jurídicos, entre otros, de cuyo significado damos por sentado que son ampliamente conocidos y comprendidos, sin embargo, esto no es del todo cierto, más aún cuando hay ocasiones que ni siquiera los propios autores que son comúnmente citados tienen un consenso respecto de varios conceptos. Esto provoca que cuando un juez, más aún si se trata de una alta magistratura, utilice una definición, deba realizar un análisis profundo de si cabe el uso de dicha definición, pues quizá el autor o autores, que cree estar siguiendo, quisieron decir otra cosa. A propósito de conceptos y su cuidado en la elaboración, Dworkin (2002: 45) manifiesta: “Tales conceptos, como los que mencioné antes, son fastidiosos porque los abogados los usan aun cuando no entiendan exactamente lo que significan.”

Con mayor razón, si el juez asume como una premisa indiscutida la conceptualización que está realizando en su fallo, debe contar con elementos ciertos y claros que se expongan en la propia resolución. Así entonces, en el caso que es materia de este documento, si la Sala establece que un artículo específico del ordenamiento jurídico es un principio y luego pasa a definir lo que es el principio, debe obligatoriamente indicar cómo llegó a la conclusión de que se trata de un principio sin limitarse solamente al título del artículo y de que lo definido como principio aplica para cualquier caso.

El artículo 1 de la Constitución del Ecuador inicia declarando que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia…” y es bien sabido que esta definición del país implica una ruptura respecto del anterior “Estado de Derecho”; por tanto, bajo una lectura neoconstitucional se rompe con el esquema que establecía la necesidad de la activación legislativa mediante la creación de una ley que pueda ser aplicada y se pasa a la defensa total de los derechos en plural que ni siquiera requieren estar positivados, pues derivan de la dignidad del ser humano. Así explica Rodolfo Vigo (2015: 127) la quiebra de la teoría jurídica decimonónica:

“Perelman señala que después de la Segunda Guerra Mundial comienza una nueva etapa en la teoría jurídica que pone en crisis el modelo iuspositiva, dogmático y legalista que se había forjado durante el siglo XIX a instancias de las escuelas exegética e histórica y de Ihering, y que en algunos aspectos completará el mismo Kelsen en nuestro siglo. Más concretamente, el tribunal de Nüremberg pondrá en evidencia, drásticamente, las insuficiencias de aquel modo de entender el derecho que básicamente lo identificaba con la ley positiva, El fundador de la nueva retórica subraya como una de las características principales de los nuevos vientos que comienzan a soplar, el recurso -para explicar u operar con el derecho- a los principios jurídicos, también llamados en los códigos ‘principios generales del derecho’.”

En nuestro ordenamiento jurídico es destacable la importancia que tienen en la actualidad los principios y se agrega, además, en el artículo 11.6 de la Constitución que son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, mismas características que concede en la misma norma constitucional a los derechos. La definición de los principios en general, no se encuentra en dicha Constitución ni tampoco en otra norma secundaria, más bien la definición es doctrinal como la siguiente que realiza Alexy (2002: 86): “Por tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas.”

Pero como se viene advirtiendo supra, el análisis respecto de lo que es un principio, no se agota en cuatro líneas de un concepto, ni siquiera porque se cite de uno de los mayores exponentes de la materia. Es más, hacer un reduccionismo del concepto de principio, contradice precisamente al mismo autor citado, pues su análisis considera un alcance mucho más grande como por ejemplo el de necesitar distinguir, hasta cierto punto, las reglas de los principios, esto es, se trata de un esfuerzo doctrinario realizado por Alexy para comprender mejor un tema y mas no un criterio dogmático como se pretende posicionar en la sentencia analizada. Entre otros aspectos, en relación al caso en estudio en este documento, se debe tomar en cuenta lo siguiente (Alexy, 2002: 83 y 86):

“Tanto las reglas como los principios son normas porque ambas dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas…El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes.”

Rodolfo Vigo (2015: 128) citado supra también nos recuerda que si bien nos encontramos en una etapa fuertemente caracterizada por el neoconstitucionalismo, eso no implica que el debate esté cerrado, pues más bien aquel continúa enfrentando a los mejores juristas así como en su momento lo hicieran Hart versus Dworkin o Kelsen versus Esser. Así por ejemplo, Dworkin (2002: 119 y 120) responde a la crítica respecto de su análisis sobre la tesis de los positivistas que indica que en todo sistema jurídico existe un criterio fundamental del derecho; y, lo hace con tres tesis diferentes, de las cuales para efectos de este trabajo, se presenta la siguiente:

“(iii) La tercera tesis sostiene que en cada sistema jurídico, la mayoría de los jueces aceptan alguna regla o teoría normativa que rige su deber de tomar otras normas como normas legales. Este tesis argumenta que quien estudie las pautas de decisiones de los diversos jueces ingleses, por ejemplo, se encontrará con que cada juez, más o menos conscientemente, sigue una regla determinada que designa ciertas fuentes exclusivas del derecho, o bien una teoría más compleja que estipula cómo ha de hallarse el derecho.”

Los jueces en Ecuador tienen una regla determinada para hallar las fuentes del derecho, pues se establece en el artículo 424 de la Constitución que ésta corresponde a la norma suprema y a continuación en el siguiente artículo 425 se impone la jerarquía de aplicación de las normas, donde hallamos mencionado en tercer lugar a las leyes orgánicas. Y precisamente el Código Orgánico Administrativo (COA) corresponde a una ley orgánica dentro de dicha jerarquía de normas generalmente obligatorias de interés común como se define a las leyes en el inciso segundo del artículo 1 del Código Civil. De ahí que podemos concluir a priori que el segundo inciso del artículo 29 del COA es una norma dentro de una ley orgánica, categoría que no pierde a pesar del título que lleva todo el artículo “Principio de tipicidad”. Dicho de otro modo, que se utilice en la denominación de un artículo la palabra “principio”, no le quita su categoría de ser una verdadera norma, tanto teórica como realmente, a partir de lo expresado en la Constitución y en la normativa secundaria.

Continuando con el análisis, observamos, adicionalmente, que dicho inciso segundo del artículo 29 del COA: “A cada infracción administrativa le corresponde una sanción administrativa.”; no corresponde a un principio sino más bien a una regla, pues en el derecho administrativo moderno, los principios han dejado de ser meras guías éticas para convertirse en normas de mandato. Al estar redactado en modo imperativo dentro de un código orgánico, es una regla de derecho positivo. La doctrina especializada lo ha explicado de la siguiente manera (Alexy, 2002: 104):

“El enunciado normativo ‘Un hecho puede ser penado sólo si la punibilidad del acto estaba establecida por ley antes de la comisión del acto” (art. 103 párrafo 2 LF;1 Código Penal) puede presentar una serie de problemas de interpretación y detrás de él se encuentra un principio al que puede recurrirse para su interpretación, pero formula una regla, pues lo que exige es algo que siempre puede sólo ser o no ser cumplido. Como, a menudo esta norma es designada como ‘principio’, es un ejemplo de aquellos casos en los cuales la aquí sostenida teoría de los principios se aparta del uso habitual del lenguaje.”

Y Bobbio (2013: 245):

“Muchas normas de los códigos o de la Constitución son normas generalísimas y, por consiguiente, verdaderos principios generales expresos. Dentro de esta categoría clasificaría normas como la del artículo 2043 del Código Civil italiano que formula uno de los principios fundamentales que rigen la convivencia social, y que expresa la nota máxima de la justicia: neminem laedere (…).”

En otras palabras, la legislatura ecuatoriana al incorporar el primer inciso del artículo 29 del COA exige su aplicación como una verdadera regla positiva de mandato, tal como ocurre cuando las Cortes Constitucionales resuelven un caso mediante un valor normativo constitucional que no esté positivado (García de Enterría / Fernández, 2006: 95 y 96):

“Es, por ello, un hecho en todos los países en que el valor normativo de la Constitución se desarrolla y se afina a través de la justicia constitucional, que todos los sectores del ordenamiento y de manera muy especial del Derecho Público (y en él su cuerpo más ordinario, el Derecho Administrativo), ven cerrada su tendencia inercial al puro legalismo para ordenarse finalmente sobre un juego resuelto de principios generales, o expresos en la Constitución o derivados de ella, en un proceso constante de afinamiento de los fundamentos básicos de las reglas positivas.”   

III. Conclusiones. –

Bajo el análisis realizado supra, la sentencia materia de este estudio, de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, es contraria al artículo 82 de la Constitución: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.”; por cuanto, frente a la existencia de un ordenamiento jurídico claro, como es el Código Orgánico Administrativo y vivir dentro de un Estado constitucional de derechos y justicia, regido por la Constitución y demás leyes vigentes, lo que cabe es el fiel cumplimiento de todas las normativas legales y constitucionales; por tanto, no procede que se señale en una sentencia que una norma positiva y sustantiva, no se aplica porque se trataría de un principio y que requiere de otra u otras normas para poder ser aplicable al caso.

El artículo 29 inciso segundo del COA que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia ha descartado en su sentencia, es una norma jurídica previa, clara y pública y que debe ser aplicada. En cambio, dicha aplicación es rechazada por la Sala bajo el argumento equivocado de que se trata de un principio. Bajo este pretexto, no sólo se vacía de contenido a la ley, sino que, además, la norma deja de ser clara y previsible. Por tanto, la Corte de Casación desnaturaliza el sistema de fuentes de derecho, puesto que está expulsando una regla de derecho positivo contenida en una ley orgánica, vulnerándose la confianza legítima del ciudadano en la ley escrita.  

Contrario a lo que expresa la Sala de la Corte de Casación cuando vulnera la Constitución, como venimos explicando, el artículo 29 segundo inciso sí es una norma claramente sustantiva en el ámbito punitivo (sea penal o administrativo), pues si un servidor ya fue sancionado, la conducta se extinguió jurídicamente. Volverla a usar es crear una infracción donde ya no la hay, lo cual es un error de fondo (sustantivo), no de procedimiento.  

El análisis meramente repetitivo de la Sala de la Corte de Casación, por simplemente limitarse a la lectura del título del artículo 29 del COA y con aquello concluir que están ante un principio y no una norma sustantiva, provoca que dichos jueces, además no cumplan con su obligación de tutela judicial efectiva de los derechos, tal como lo explica el primer inciso del artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial que lo resumo para el presente caso de la siguiente manera: “La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución (…) o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus titulares (…), cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. Deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la única base de la Constitución, (…), la ley, y los méritos del proceso.”

La Sala de la Corte de Casación no atiende la pretensión y no realiza ningún análisis ni siquiera mínimo, sin importarle que el artículo 29 segundo inciso del COA está positivado en la ley; dicho de otro modo, la Sala Especializada de la Contencioso Administrativo de la Corte Nacional decide que el artículo invocado es un principio, entonces con este criterio han encontrado una fórmula que, en la práctica, equivale a no juzgar el argumento planteado y de ese modo el ciudadano no puede exigir el ejercicio del derecho, a pesar de que conste en la ley orgánica (COA). Tan equivocado y violatorio de la Constitución es lo actuado por la Sala Especializada de la Corte de Casación, que más bien lo realizado por el legislador, al establecer la norma en el COA, fue precisamente para que los jueces la apliquen y que no se trate simplemente de una letra muerta.

La Corte Constitucional ecuatoriana en su Sentencia No. 268-12-EP/20 del 11 de marzo del 2020 expresa que el derecho a la tutela judicial efectiva se compone de tres supuestos específicos: : “…i) el acceso a la administración de justicia; ii) la observancia de la debida diligencia por parte de los operadores de justicia; y iii) la ejecución de la decisión…”.  Al fallar la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia en el sentido de rechazar el recurso de casación porque según dicha Sala se propuso la falta de aplicación de un principio y que supuestamente se obvió señalar la falta de aplicación de una norma sustantiva, simplemente ha negado el acceso a la administración de justicia, de tal forma que el presente caso encaja en uno de los tres supuestos destacados en la sentencia citada supra.

Finalmente, cuando la Sala de la Corte de Casación decide no atender el segundo inciso del artículo 29 del COA, viola también la garantía del non bis in ídem: “i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.” (artículo 76.7.i de la Constitución). La Corte Constitucional en su sentencia No. 1288-15-EP/22, 19 de octubre de 2022, párr. 41, ha resuelto que “para que este derecho sea invocado como una garantía del debido proceso, es necesario que exista una resolución proveniente de una causa iniciada en un proceso en el cual confluyan cuatro presupuestos: identidad de materia, identidad de sujetos, identidad de hechos e identidad de motivo de persecución.” Por tanto, si confluyen esos cuatro presupuestos en el caso puesto a consideración de la Sala de la Corte de Casación, es completamente procedente aplicar la norma sustantiva del artículo 29 segundo inciso del COA y mas no esquivarse de su análisis bajo el equívoco de que se trata de un principio y que por ello no tiene nada que revisar. Ha tergiversado de esa manera el argumento relevante del casacionista y no lo contesta, lo cual se encuadra en una deficiencia motivacional por tratarse de una argumentación jurídica aparente.  

Bibliografía. –

Alexy, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2002.

Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Temis, Bogotá 2013.
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona 2002.

Ecuador, Asamblea Constituyente, Constitución, Montecristi 2008.
Ecuador, Congreso Nacional, Código Civil, Quito 2005.

Ecuador, Asamblea Nacional, Código Orgánico Administrativo, Quito 2017.

Ecuador, Asamblea Nacional, Código Orgánico de la Función Judicial, Quito 2009.

García de Enterría, Eduardo / Fernández, Tomás-Ramón, Curso Derecho Administrativo, Tomo I, Palestra – Temis, Lima – Bogotá 2006.

Vigo, Rodolfo, Interpretación (Argumentación) Jurídica en el Estado de Derecho Constitucional, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires 2015.