La delegación en el Código Orgánico Administrativo (COA) y la doctrina

La delegación es una figura jurídica muy frecuentemente usada en el Derecho Administrativo, que tiene como propósito mejorar la eficacia, eficiencia y calidad del servicio en la Administración Pública, buscado el beneficio de la ciudadanía.  

Se la considera como “un medio jurídico, concreto e individual, ofrecido al órgano a quien le compete una función determinada, de poder desgravarse temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia.”¹

Como se puede observar en esta definición, se recoge como puntos importantes:
1) El tratarse de una herramienta jurídica, lo que conlleva un procedimiento y el cumplimiento de requisitos legales para que produzca efectos jurídicos, 
2) Es concreta e individual, que significa que sea para un tema específico y desde y para un órgano en particular; y, 
3) De carácter temporal puesto que es un encargo que no significa una transferencia definitiva de competencias.

El Código Orgánico Administrativo (COA), sobre la delegación indica:

Art. 68.- Transferencia de la competencia. La competencia es irrenunciable y se ejerce por los órganos o entidades señalados en el ordenamiento jurídico, salvo los casos de delegación, avocación, suplencia, subrogación, descentralización y desconcentración cuando se efectúen en los términos previstos en la ley.²

De la norma antes transcrita, se entiende por regla general, que las competencias establecidas en la Constitución y la Ley deben ser ejercidas exclusivamente por los órganos o entidades definidos en  la Administración Pública y no por otros, conforme lo prevé el principio de legalidad y especialización  determinado en el artículo 226 de la Constitución de la República del Ecuador; no obstante, por excepción, se faculta a la Administración Pública la transferencia de competencias mediante delegación, avocación, suplencia, subrogación, descentralización y desconcentración en los términos previstos en el Código Orgánico Administrativo.

A continuación, se analizará las formas de delegación contempladas en nuestro ordenamiento jurídico:

Art. 69.- Delegación de competencias. Los órganos administrativos pueden delegar el ejercicio de sus competencias, incluida la de gestión, en:

1. Otros órganos o entidades de la misma administración pública, jerárquicamente dependientes.
2. Otros órganos o entidades de otras administraciones.
3. Esta delegación exige coordinación previa de los órganos o entidades afectados, su instrumentación y el cumplimiento de las demás exigencias del ordenamiento jurídico en caso de que existan.
4. Los titulares de otros órganos dependientes para la firma de sus actos administrativos.
5. Sujetos de derecho privado, conforme con la ley de la materia.

La delegación de gestión no supone cesión de la titularidad de la competencia.³

Conforme lo señalado en ésta disposición, la manera más común de delegación es la contemplada en el numeral uno, aquella que se realiza desde un órgano o entidad de la administración pública superior a otro órgano o entidad dependiente, es decir, opera cuando ambos órganos son de la misma administración por lo que existe una relación jerárquica estructurada de autoridad-subordinado; por ejemplo, la delegación de la máxima autoridad administrativa para la autorización de ciertos procesos de contratación pública a una autoridad inferior.

En cuanto al numeral dos, también existe la posibilidad de que una administración delegue competencias a otros órganos o entidades de otras administraciones. Si bien es cierto, no se trataría de una delegación propiamente dicha conforme señalamos en el párrafo anterior, estaríamos hablando de una colaboración o ayuda para la realización de algo concreto sustentada en los principios de la administración pública contemplados en el artículo 227 de la Constitución de la República del Ecuador y artículo 28 del Código Orgánico Administrativo. Al respecto, la doctrina la denomina como delegación de gestión que no es más que la “encomienda a otro órgano de la misma Administración o de otra Administración la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos o entidades encomendantes, cuando por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño⁴”.

El numeral tres no se trata de otra categoría de delegación sino un complemento para llevar a cabo el numeral dos, en el que se indica que debe: 1) existir coordinación previa, un diálogo entre administraciones públicas; y, 2) el cumplimiento de otras exigencias previstas como, por ejemplo, su publicación o las autorizaciones respectivas, por citar algunos condicionamientos.  En otras palabras, en cuanto a su conformación y procedimiento no podemos hablar de un acto administrativo unilateral como en el caso contemplado del numeral uno, por el contrario, sería un acto administrativo de conocimiento previo, consensuado y suficientemente motivado, conforme el artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República del Ecuador.

En cuanto al numeral cuarto, esta delegación es únicamente de firma, la cual busca agilitar la eficiencia y celeridad de trámites administrativos, por ejemplo, cuanto una autoridad delega la suscripción de convenios con instituciones de educación medio y superior para pasantías.

El numeral cinco se refiere a la delegación de gestión del Estado, en los sectores estratégicos y servicios públicos a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, contemplada de manera excepcional en el artículo 316 de la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, entre las normas más importantes, como ejemplos consideramos la nueva infraestructura de Puerto Bolívar en la provincia de El Oro, en el año 2016; el Puerto de Posorja  en Guayaquil en el mismo año  y la  carretera Río 7– Huaquillas.

Finalmente, este medio jurídico llamando delegación no es absoluto ya que posee ciertos límites y exigencias para su ejercicio. “Por una parte, no pueden delegarse determinadas competencias por razón de su relevancia y especificidad de su naturaleza que obligan a que sean ejercidas por el órgano que la tiene atribuida”.⁵

En ese sentido, el Código Orgánico Administrativo, en su Art. 72 establece las prohibiciones de delegación, de la siguiente manera:

Art. 72.- Prohibición de delegación. - No pueden ser objeto de delegación:

1. Las competencias reservadas por el ordenamiento jurídico a una entidad u órgano administrativo específico.
2. Las competencias que, a su vez se ejerzan por delegación, salvo autorización expresa del órgano
titular de la competencia.
3. La adopción de disposiciones de carácter general.
4. La resolución de reclamos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de dicho reclamo.

En ningún caso, el objeto de la delegación de gestión puede referirse a prestaciones en los contratos públicos, cuando se la instrumenta con respecto a una contraprestación dineral.

En lo que respecta al numeral uno, aquellas competencias reservadas por la Constitución y la Ley a una entidad u órgano administrativo específico, no pueden ser objeto de delegación. Por ejemplo, se entendería que las competencias reservadas al Ministerio del Trabajo no podrían ser delegables al Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica o viceversa, puesto que son específicas a la naturaleza jurídica de esa entidad u órgano administrativo, de igual forma no podría delegarse la competencia de fiscalizar de la Asamblea Nacional a la Corte Constitucional, por mencionar casos extremos.

El segundo numeral, prohíbe la delegación de la delegación, a menos que exista autorización expresa para subdelegar. Por ejemplo, si se ha delegado la celebración de convenios de pago, el delegado estaría vedado a su vez de delegar esta atribución a otro órgano.

El numeral tercero prohíbe que otro órgano que no sea la máxima autoridad administrativa, expida disposiciones de carácter general, entendiéndose actos normativos de carácter administrativo previsto en el artículo 128 del Código Orgánico Administrativo.

Finalmente, el numeral cuarto prohíbe la delegación de resoluciones de reclamos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de dicho reclamo, situación de lo más racional, ya que, si anteriormente ese órgano se pronunció sobre ese tema, su pronunciamiento no debería variar frente a los mismos hechos y circunstancias. Se aclara que no se trata de recursos administrativos pero que, a mi criterio si se ha delegado su resolución tampoco podría volver a conocer.

A manera de conclusión, la delegación es una figura jurídica del Derecho Administrativo pocas veces analizada en todo su contexto en el Ecuador tanto en trámites y prestación de servicios, pero contradictoriamente de frecuente uso en la Administración Pública. Las entidades que forman parte de la Administración Pública deben observar la normativa pertinente prevista en el Código Orgánico Administrativo a fin de estimar la pertinencia de dicha herramienta para cada caso particular.
 

¹ Franchini, Flaminio, La delegazione amministrativa, Milán, 1950, en Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo I, Argentina, 290. 

² Ecuador, Código Orgánico Administrativo, Registro Oficial Suplemento Nro. 31 de 7 de julio de 2017, Art. 68.

³ Ecuador, Código Orgánico Administrativo, Art. 69.

⁴ Tomas de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, Lección 2. La competencia, Universidad Carlos III de Madrid, 11.

⁵ Tomas de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, Lección 2. La competencia, Universidad Carlos III de Madrid, 10.