¿Por qué es necesario y urgente repensar el derecho administrativo?

Carlos F. Balbín es un pensador crítico del derecho administrativo moderno cuyas teorías no se difunden con tanta facilidad en el Ecuador, justamente por la incomodidad que produce en todo lo que hemos aprendido. Pero autores como él son capaces de pronosticar el futuro de nuestra ciencia y, lo más importante, hacer de esta ficción llamada derecho algo más real y útil al poner a la sociedad y sus fenómenos en el centro para dictar la marcha del derecho administrativo. 

En la obra más reciente de Balbín, “Crisis del derecho administrativo”, de la cual me he propuesto hacer una lectura consciente, surgió la idea de escribir sobre mis aprendizajes (o más bien cuestionamientos). No hay nada más placentero para el intelecto que poner de cabeza todo el conocimiento que tienes en virtud de nuevas ideas. Por eso, en este primer blog transmitiré algunas ideas de su primer capítulo: “Origen y evolución del derecho administrativo” y, luego de leerlo, quiero que contestes una única pregunta: ¿hay algo que cambiar?

El derecho administrativo como una ciencia anacrónica

El propósito de este primer capítulo para Balbín fue deconstruir las bases del derecho administrativo bajo la premisa que es una ciencia anacrónica por el contexto que la construyó (la Revolución Francesa y sus pugnas liberales). Por ello, resulta imperativo que haya reformas que, aún con la constitucionalización del derecho administrativo, no se han evidenciado. ¡Empecemos el recorrido!

Balbín cuestiona y tacha de insuficientes las múltiples definiciones que la doctrina aporta sobre el derecho administrativo y encuentra dos grandes problemas. El primero de ellos es que se confunden los medios con los fines, es decir, se define al derecho administrativo como aquel que establece un marco normativo para el funcionamiento de los servicios públicos o para alcanzar el interés general, cuando en realidad dichos medios deben encaminarse al fin del Estado que es, sin duda, el goce de los derechos de las personas. Situación que lleva al segundo problema de este ejercicio definitorio y a decir de Balbín: “…el capítulo de los derechos de las personas no se incorporó  como pilar de edificación del derecho administrativo, sino solo como un límite al poder del Ejecutivo"¹.

Desde una lectura superficial, este problema (aparentemente teórico) carece de importancia práctica al sostener que se trata de una mera definición y que, aunque los derechos no hagan parte de la esencia del derecho administrativo, sí son un límite al ejercicio del poder y, por tanto, se entenderían incluidos. Sin embargo, Balbín no acepta esta posición bajo la tesis de que el derecho administrativo ha sido construido en un contexto de la Revolución Francesa, donde imperaba un Estado liberal (de abstención y énfasis en derechos individuales), por lo que hoy en día con un Estado social (de intervención y énfasis en derechos colectivos) a decir de Balbín: “…el poder no es solo opresor de derechos, sino también hacedor de estos”².

¿Qué es el interés público para Balbín?

Aunque la génesis del derecho administrativo en los tiempos de la Revolución Francesa se creó sobre la base de la separación de poderes y no sobre los derechos, cuando se dieron los primeros intentos de establecer límites al poder estatal (a través del Consejo de Estado) fue para la protección del derecho individual y, principalmente, el de propiedad privada. Así, “… el derecho administrativo construyó básicamente los institutos expropiatorios, contractuales, y de responsabilidad estatal como espejo de los pilares del derecho privado, pues este se edificó sobre esos conceptos radiales y protectorios del derecho de propiedad”³. 

Lo comentado en el párrafo anterior abre un problema inclusive más grande que es la incomprensión del interés general que persigue la administración pública y que, en algunos casos, puede rebasar el contenido de los derechos para protegerlo (aunque esto suene paradójico). Balbín se pregunta ¿Qué es el interés público? y responde: “Este fue históricamente concebido como el interés de todos en contraposición a los intereses individuales. Y, a su vez, se discutió si es posible definirlo como la suma de los intereses individuales o si es, quizás un concepto diverso o supraindividual”⁴. 

Ahora bien, para Balbín los derechos individuales y colectivos no son contradictorios y, por tanto, el interés general no necesariamente abarca a uno y abandona el otro. Por el contrario, se debe garantizar su mayor coexistencia posible, pues nuestro sistema es de un Estado social y no liberal. No obstante, aquello no significa que no exista conflicto entre ambas esferas del derecho subjetivo (individual y colectivo) y, por ello, “… el único camino plausible en el ejercicio del poder y el reconocimiento de derechos es, a su vez, limitar otros derechos y así recomponer el equilibrio entre estos.⁵”  

Entonces, si aceptamos que la administración pública debe administrar la cosa pública en beneficio de sus mandantes porque está a su servicio (Art. 227 CRE) y no para su beneficio propio, aceptamos lo que propone Balbín: “el objeto [del derecho administrativo] no es el equilibrio entre poder y derechos, sino entre derechos y derechos (es decir, el reparto entre estos)”⁶.

Sin embargo, Balbín ratifica la importancia del derecho administrativo al decir que el problema no se puede dibujar solamente al sustituir la relación (poder – derechos) por (derechos – derechos) en un plano de igualdad entre los derechos involucrados, limitando el rol del Estado a dictar reglas básicas de solución de conflictos. Esto debido a que un plano de igualdad es propio del derecho privado pero ajeno al derecho administrativo, pues si hablamos de interés general no se pueden desconocer las desigualdades estructurales (naturales y sociales) donde el Estado debe entrar con sus poderes exorbitantes y una conducta activa. 

Hacia un derecho administrativo actualizado

Pasos se han dado en este progreso hacia el interés general, por ejemplo, con la exigencia de un procedimiento administrativo, aunque este ha tenido más énfasis en las categorías de derechos individuales no estableciéndose, por ejemplo, resoluciones de efectos generales que afecten a personas en la misma situación que aquellas que reclamaron una actuación estatal. Un ejemplo de ello es lo preceptuado en el primer inciso del artículo 208 del COA donde asuntos de interés general benefician solo a quienes hayan comparecido al procedimiento. También quedan los vestigios de un Estado liberal al permitirse solo la judicialización de actos administrativos y no de omisiones, cuando hoy en día el Estado social incumple su rol más que por actos, por omisiones⁷.

Sin lugar a duda, los cuestionamientos de Balbín sientan la base para repensar el derecho administrativo y proponer cambios legislativos y jurisprudenciales que tengan mayor vigencia en la sociedad actual y sus clamores. En las próximas entregas de este blog, seguiré documentando las ideas de los siguientes capítulos de la obra, siempre que sea del interés de los lectores.

Entonces, querido lector, volviendo sobre la pregunta: ¿hay algo que cambiar? 

¹ Balbin, Carlos F. Crisis del derecho administrativo. Bases para una nueva teoría general. Astrea. Buenos Aires, 2020. Pág. 31.

² Ibídem. Pág. 40.

³ Ibídem. Pág. 33.

⁴ Ibídem. Pág. 24.

⁵ Ibídem. Pág. 28.

⁶ Ibídem. Pág. 41.

⁷ Ibídem. Pág. 42.