Desmontando Montecristi o la viabilidad de una constituyente de plenos poderes

El presidente Noboa ha expresado su intención de convocar una asamblea constituyente, esta decisión debe ser celebrada por todos. La Constitución de Montecristi es un experimento fallido que debe dar paso a una nueva ley fundamental. Una nueva constitución debería contener reglas prácticas y claras para encauzar los procesos políticos que determinan el alcance y el contenido de los poderes delegados por los ecuatorianos. Deberíamos aspirar a una constitución minimalista (que no es lo mismo que pedir un estado minimalista) que esté pensada para permitir su propio desarrollo o evolución incremental, precisamente para evitar la necesidad de tener que cambiarla cada diez o veinte años.

La Constitución de Montecristi tiene muy serios defectos, en el área sustantiva tenemos como principal ejemplo el interminable e incoherente catálogo de derechos (encabezado por la implausible conceptualización de los derechos de la naturaleza: ¿es necesario trastocar la composición fundamental de la institución del derecho subjetivo para proteger la naturaleza?), o el afán innecesario de regular aspectos de la administración pública y la economía desde una perspectiva marcadamente ideológica, pero se trata de una cuestión que merece un tratamiento separado, por su extensión.

Más urgente, es corregir el defecto del más inconsulto diseño institucional que puede darse un país. La Constitución establece que el poder estatal se divide en cinco funciones, aunque en la práctica podría considerarse que existen seis si se incluye a la Corte Constitucional en esta catálogo. No abordaré aquí las cuestiones del controversial Consejo de Participación Ciudadana, los problemas estructurales del poder legislativo, la burocratización de la justicia a través del Consejo de la Judicatura, o el enrevesado sistema de control electoral.

Este breve artículo estará enfocado en el problema de la jurisdicción constitucional (que paradójicamente es la principal fuente de incertidumbre e inseguridad jurídica en el Ecuador),  así como en la posibilidad de que la solución pase por la convocatoria de una asamblea constituyente de plenos poderes. Esta propuesta puede parecer radical (y algunos dirán, inconstitucional), pero como veremos, sería perfectamente proporcional y necesaria para rescatar la soberanía de los ecuatorianos, que obviamente está por encima de la Corte Constitucional y de la Constitución de Montecristi. En el texto de esta última, encontramos decenas de referencias a la “soberanía”. Quizás la más importante es aquella contenida en su primer artículo: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la Constitución” (Real Academia Española, s.f.)¹.

La soberanía es el “fundamento” o la fuente de todas las normas (i.e. prescripciones y prohibiciones), sin embargo la Constitución no desarrolla el contenido de esta idea. Una definición que puede considerarse como generalmente aceptada, y que coincide con el tratamiento que la misma ley fundamental le da en su articulado, es la siguiente: “Poder supremo e ilimitado, tradicionalmente atribuido a la nación, al pueblo o al Estado, para establecer su constitución y adoptar las decisiones políticas fundamentales tanto en el ámbito interno como en el plano internacional”².

La soberanía también puede ser descrita como el poder supremo de los ciudadanos, que no está sometido a las leyes (incluida la Constitución). En otras palabras, un poder originario que es la fuente misma del derecho. Esta definición también coincide, por ejemplo, con el uso que la propia Constitución de Montecristi le da. Así, la soberanía del pueblo ecuatoriano, expresada a través de una consulta popular, es ilimitada, suprema, y por lo tanto no sometida a ninguna autoridad. No sólo es anterior a cualquier constitución escrita, sino que es externa a la misma (en tanto que fuente) y de contenido más amplio.

Ahora bien, el Art. 444 de la Constitución prevé la convocatoria de una asamblea constituyente a través de consulta popular, que puede ser solicitada por el Presidente, dos tercios de la Asamblea Nacional, o el doce por ciento del electorado. La convocatoria deberá prever las reglas para el proceso de elección de los asambleístas constituyentes.

Por su parte, el Art. 104 del mismo texto dice que el Presidente “dispondrá al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estime convenientes”. A continuación, la norma señala que “se requerirá dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las preguntas propuestas”.

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional añadió un requisito sustantivo a los tres requisitos formales con los que debe cumplir la convocatoria del Presidente de la República (i.e. justificación de la vía—por qué consulta popular y no otro mecanismo—, considerandos y preguntas, estatuto del proceso electoral), señalando lo siguiente:

“La Corte constatará que la futura asamblea constituyente ejerza exclusivamente los poderes que la Constitución le atribuye y que no se contrapongan expresamente a los valores intrínsecos de una sociedad democrática y del Estado constitucional. Es decir, se analizará, en el control de primer momento, que la solicitud no pretenda convocar a una asamblea constituyente de ‘plenos poderes’ para modificar la Constitución, pues esta fórmula no constituye una modalidad constitucionalmente prevista como un mecanismo de modificación constitucional. Caso contrario, sería ‘incompatible con el principio republicano de la división de poderes y con la democracia constitucional […]’, y tampoco estaría cubierta por el alcance del poder constituyente según el artículo 444 de la Constitución.” (Dictamen 2-24-RC/24)

Los tres requisitos formales enunciados en el dictamen de la Corte Constitucional sí pueden inferirse de una interpretación razonable del texto constitucional, pero la competencia de este órgano termina allí.

1. La Corte no puede constatar que una futura asamblea constituyente ejerza los poderes que la Constitución le atribuye, porque el texto no se refiere al alcance y forma de tales poderes, sino que simplemente se refiere a una hipotética nueva constitución para señalar el requisito formal obvio de que deberá ser aprobada con la mitad más uno de los votos válidos. Este es un evidente error lógico que trae a colación el inmemorial principio jurídico de que nadie (en particular, una asamblea constituyente) está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur).
    
2. La Corte no puede conocer a priori la totalidad del contenido de las propuestas constitucionales que se van a debatir en una futura asamblea constituyente, ni debería, porque no le compete.
    
3. La decisión acerca de si el contenido de la nueva constitución es acorde con “valores intrínsecos de una sociedad democrática y del Estado constitucional” es de competencia exclusiva del pueblo soberano, representado por sus asambleístas constituyentes. Además, el contenido de la nueva constitución debe ser refrendado mediante el voto directo del electorado. Se trata, simple y llanamente, de una situación que no es justiciable.
    
4. La supuesta improcedencia de una asamblea de “plenos poderes” está justificada en su pretendida incompatibilidad con la “división de poderes” y la “democracia constitucional”. Sin embargo, conceptualmente, nada impediría a una asamblea constituyente que representa al poder constituyente (que como vimos es originario y supremo) asumir plenos poderes, incluso si no se prevé en la convocatoria original. Tenemos el precedente de la asamblea constituyente que hizo exactamente esto entre el 2007 y el 2008. Por otro lado, nada tiene que ver la división de poderes y la democracia constitucional con una asamblea esencialmente temporal. Finalmente, existen regímenes parlamentarios que desconocen la división de poderes (en su forma republicana), pero que son considerados más democráticos que el Ecuador, por lo que la subjetividad que introducirían estos conceptos en el análisis demuestra que se trata de una decisión política, antes que jurídica y de competencia de la Corte. ¿Se puede considerar que un nuevo régimen que no prevea el control judicial constitucional es compatible con la democracia constitucional? La respuesta es obviamente afirmativa, pero mi opinión y la de la Corte son irrelevantes, porque la decisión sobre este particular le corresponde al pueblo soberano constituido en asamblea.
    
5. Incomprensiblemente, se habla del “alcance del poder constituyente según el artículo 444 de la Constitución”. Como se vio, esta norma se refiere a requisitos puramente formales, por lo que el análisis de la Corte Constitucional también debe ser puramente formal. Nada tiene esto que ver con el alcance del poder constituyente, que es ilimitado.

Esta forma de entender el concepto básico de la soberanía dista mucho de ser original, por ejemplo, fue expuesta hace varios siglos por el jurista Henry de Bracton: “El rey no tiene igual dentro de su reino. Los súbditos no pueden ser iguales al gobernante, porque entonces este perdería su poder, ya que los iguales no pueden ejercer autoridad sobre los iguales, ni a fortiori sobre los superiores, porque entonces estarían sujetos a quienes les someten.”³ Para entender la analogía, plenamente aplicable al caso que nos ocupa, basta con reemplazar al rey con el pueblo ecuatoriano (en tanto que poder constituyente), y a los súbditos con la Corte Constitucional.

La Corte está asumiendo poderes soberanos que nunca se le concedieron. Está inventando candados y obstáculos inexistentes para la reforma o derogación de la Constitución de Montecristi. Parecería que su único interés es la conservación de su posición omnímoda en el ordenamiento jurídico actual, actuando como juez en su propia causa, en lugar de reconocer la naturaleza fundamentalmente política del proceso de reforma constitucional.

En caso de ser necesario, el Consejo Nacional Electoral, haciendo una interpretación correcta de la Constitución actual, respetando normas jurídicas anteriores y superiores a tal documento, debería poder tramitar la consulta popular sin tener que someter al país a una crisis similar a la del Congreso de los Manteles, fraguada por la facción política que instauró el régimen que hoy se quiere, legítimamente, reemplazar.

¹Registro Oficial 449 del 20 de octubre de 2008. Constitución de la República del Ecuador.

²Real Academia Española, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Acceso: https://dpej.rae.es/lema/soberan%C3%ADa

³Henry de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae (siglo XIII). Acceso: https://amesfoundation.law.harvard.edu/Bracton/Unframed/English/v2/33.htm#FN3SRC
 

Bibliografía

Real Academia Española, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Acceso: https://dpej.rae.es/lema/soberan%C3%ADa

Henry de Bracton, De legibus et consuetudinibus Angliae (siglo XIII). Acceso: https://amesfoundation.law.harvard.edu/Bracton/Unframed/English/v2/33.htm#FN3SRC

Real Academia Española, Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Acceso: https://dpej.rae.es/lema/soberan%C3%ADa

Registro Oficial 449 del 20 de octubre de 2008. Constitución de la República del Ecuador.