Las medidas cautelares constitucionales

Introducción

Las medidas cautelares son una garantía constitucional cuyo estudio ha pasado desapercibido e incluso a un segundo plano, en relación con otras garantías como, por ejemplo, la acción de protección. Sobre las diferencias dogmáticas de una y otra figura se puede revisar el ensayo “Interrupción del plazo de caducidad de la acción subjetiva por interposición de una acción de protección en Ecuador” del cual fui coautor.[1]

En esta ocasión nos permitimos abordar desde un punto de vista teórico-práctico únicamente a las medidas cautelares para difundir su correcta utilización por parte de los operadores de justicia (abogados y jueces), descubriendo en este camino su gran utilidad. 

Por ello al culminar esta clase el cursante estará en la capacidad de: 

• Conocer los requisitos formales y materiales que deben concurrir para interponer unas medidas cautelares constitucionales;
• Identificar los diferentes escenarios de improcedencia de las medidas cautelares constitucionales; y, 
• Conocer el trámite que debe seguirse durante el conocimiento de esta acción constitucional 

¿Qué son las medidas cautelares constitucionales?

Las medidas cautelares tienen su antecedente inmediato en lo que, en la Constitución de 1998, era el amparo constitucional. Norma fundamental cuyo artículo 95 prescribía que:

Mediante esta acción, que se tramitará en forma preferente y sumaria, se requerirá la adopción de medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos de una autoridad pública, que viole o pueda violar cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente.

Regulación bastante similar a la medida cautelar recogida en la Constitución de 2008:

Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho

Cuestión que se replica también en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC), donde además se añade una característica importante de las medidas cautelares que es su proporcionalidad:

Art. 26.- Finalidad. - Las medidas cautelares tendrán por objeto evitar o cesar la amenaza o violación de los derechos reconocidos en la Constitución y en instrumentos internacionales sobre derechos humanos. 

Las medidas cautelares deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener, tales como la comunicación inmediata con la autoridad o persona que podría prevenir o detener la violación, la suspensión provisional del acto, la orden de vigilancia policial, la visita al lugar de los hechos. En ningún caso se podrán ordenar medidas privativas de la Libertad.

De las normas transcritas se puede concluir que existen dos “facetas” de las medidas cautelares. Una faceta “cautelar” propiamente dicha, que tiene como fin evitar la amenaza o violación de un derecho fundamental; y, una faceta menos tradicional que es “medianamente tutelar” pues tiene como fin cesar una violación de derechos. 

En su primera faceta se denominan “medidas cautelares autónomas” y en su segunda faceta se denominan “medidas cautelares en conjunto,” conforme lo ha referido la Corte Constitucional:

…el ordenamiento jurídico distingue dos tipos de medidas cautelares, por un lado, la medida cautelar autónoma y, por otro lado, la medida cautelar conjunta dictada dentro de las acciones constitucionales. Las medidas cautelares autónomas, tienen el carácter de urgentes e inmediatas, en tanto se busca la prevención y cese de la consumación o subsistencia de la vulneración de un derecho. Mientras que las medidas cautelares conjuntas, al proceder dentro del conocimiento de una garantía, desempeñan su función una vez que ya se ha lesionado el derecho constitucional, bajo el supuesto de que dicha lesión y sus efectos se sigan efectuando.[2]

Cada faceta de las medidas cautelares será procedente de acuerdo al momento en que se encuentre el acto u omisión vulneratoria de derechos. Así en palabras de la Corte Constitucional: 

[P]ara que procedan las medidas cautelares debe existir una acción u omisión que se encuentre en dos momentos: (1) cerca de producirse una violación (amenaza); (2) se está produciendo la violación. El primer momento se da antes de la violación y el segundo momento durante la violación de derechos. La violación a los derechos no se ha consumado en el primer momento y solo cabría interponer medidas cautelares. Si se está produciendo la violación de derechos, se causa un daño, entonces procede la garantía jurisdiccional de conocimiento que corresponda – por ejemplo, la acción de protección de forma conjunta con la medida cautelar o de manera autónoma.[3]

Toda vez que de las citas referidas se desprende que las medidas cautelares en conjunto se presentan cuando ya existe daño, nos preguntamos si las garantías jurisdiccionales de conocimiento (acción de protección, habeas data, habeas corpus, etc.) siempre deberían ir acompañadas de una medida cautelar. La respuesta es no necesariamente. Pues se debe entender que las medidas cautelares en conjunto, de acuerdo con las normas legales y constitucionales, pretenden “cesar” una violación de derechos permanente, por lo que, si la misma ya se consumó y no es permanente, solo procede una acción constitucional de conocimiento sin medidas cautelares en conjunto.

Características de las medidas cautelares

Las medidas cautelares no son únicas del derecho constitucional. Es por ello por lo que, bien puede hacerse referencia a las características comunes que se encuentren en otras ramas del derecho como es el caso del derecho civil[4], penal[5] e inclusive el administrativo.[6]

Del análisis de las medidas cautelares en cada una de las ramas del derecho arriba referidas podemos determinar que existen ciertas características comunes a todas ellas que se derivan de su propia naturaleza. Estas características son: preventivas,[7] sumarias[8], instrumentales,[9]  proporcionales[10], revocables[11] y temporales.[12] 

1. Su carácter preventivo  como lo señala COUTURE,[13] conlleva que las medidas cautelares deben limitarse a los estrictamente indispensable para evitar males ciertos y futuros. Es decir, se dictan bajo la urgencia de proteger “algo,” sin que dicho pronunciamiento conlleve un juzgamiento o prejuzgamiento. Esto se expone con claridad en la LOGJCC:

Art. 28.- Efecto jurídico de las medidas. - El otorgamiento de medidas cautelares y su adopción no constituirá prejuzgamiento sobre la declaración de la violación ni tendrán valor probatorio en el caso de existir una acción por violación de derechos.

Al no ser un pronunciamiento de fondo, no existe cosa juzgada. Ello implica que, su concesión o inadmisión, por regla general no son susceptibles de una Acción Extraordinaria de Protección como lo ha señalado en sentencia la Corte Constitucional: “las decisiones jurisdiccionales tomadas en acciones de medidas cautelares, al no constituir prejuzgamiento sobre los derechos supuestamente amenazados, no pueden considerarse autos con carácter definitivo.”[14]

Razonamiento que también se extiende a efectos de determinar su improcedencia como objeto de una Acción de Incumplimiento[15] 

Finalmente conviene precisar que, por tener carácter preventivo, no es viable que las medidas cautelares por si solas declaren la existencia de una situación jurídica o lo que es lo mismo, determinen que ha existido vulneración de un derecho constitucional y menos aún se disponga medidas de reparación integral: “no corresponden a la naturaleza de un proceso de medidas cautelares autónomas que tiene por objeto cesar la amenaza de afectación mas no reparar una vulneración de derechos ya materializada o consumada.[16]”

2. Por sumarias queremos decir que bajo la misma lógica de que se busca evitar la consumación de un mal futuro, el procedimiento para concederlas debe ser expedito y sin dilaciones. La tramitación sumaria de las medidas cautelares constitucionales autónomas está prevista en la LOGJCC cuando señala lo siguiente:

Art. 29.- Inmediatez. - Las medidas cautelares deberán ser ordenadas de manera inmediata y urgente. La jueza o juez deberá ordenarlas en el tiempo más breve posible desde que recibió la petición.

Art. 33.- Resolución. - Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares correspondientes.

 Y para el caso de las medidas cautelares conjuntas, dice:

Art. 13.- Calificación de la demanda de garantía. - La jueza o juez calificará la demanda dentro de las veinticuatro horas siguientes a su presentación. La calificación de la demanda deberá contener:

5. La orden de la medida o medidas cautelares, cuando la jueza o juez las considere procedentes.

En ambos casos el otorgamiento inmediato de las medidas cautelares se refiere a la obligación del juez de pronunciarse sobre ellas en la primera providencia que dicta. En tal sentido no es viable, como normalmente suele pasar, que el juzgador prorrogue su pronunciamiento sobre la concesión de medidas cautelares para el mismo día de la audiencia donde se va a decidir el fondo de la cuestión (en el caso de las medidas cautelares en conjunto) o que prorrogue su decisión a un momento posterior al pronunciamiento de entidad accionada sobre las medidas solicitadas por el peticionario (en el caso de las medidas cautelares autónomas). Pues esto desnaturalizaría las medidas cautelares, hecho que ha sido confirmado por la Corte Constitucional:

Al respecto, esta Corte ha enfatizado que las medidas cautelares presentadas en conjunto con otra garantía jurisdiccional, como el hábeas corpus, deben ser resueltas en la primera providencia, en la medida en que estas tienen por objeto interrumpir o cesar una vulneración de derechos constitucionales que ya se estaría produciendo

En el caso que nos ocupa, de forma contraria a lo dispuesto en el artículo 32 de la LOGJCC, el Tribunal señaló en su primera providencia que se pronunciará sobre la procedencia o no de la solicitud de medidas cautelares en la audiencia, en la cual tampoco se pronunció al respecto y solo resolvió rechazarlas al negar la acción de hábeas corpus. A criterio de la Corte, esta omisión de la judicatura desnaturalizó el objeto de las medidas cautelares presentadas de manera conjunta con el hábeas corpus puesto que al momento de la audiencia, el Tribunal de Garantías Penales ya conoció y resolvió el fondo del asunto, y ya no tenía sentido que se pronuncie sobre la procedencia de las medidas cautelares que buscaban interrumpir la supuesta vulneración de derechos.[17]

Son tan sumarias que NO requiere que, previo a su adopción, se notifique al legitimado pasivo para que ejerza su derecho de contradicción pues se rigen por la apariencia del buen derecho (fumus bonis iuris) y por tanto se adoptan in audita parte. Esta excepción al principio de contradicción (garantía del debido proceso), además, es constitucional de acuerdo con lo resuelto por la Corte Constitucional:

La Corte Constitucional debe manifestar que estos mecanismos preventivos por su naturaleza de urgentes e inmediatos, no son notificados a las partes ya que caso contrario su implementación se dilataría por cuestiones formales, desnaturalizando su naturaleza preventiva y urgente (…)

La Corte destaca que el hecho que el legislador haya previsto que no se requiera de notificación formal a las personas o instituciones involucradas, lo cual en principio podría aparentar como violación al derecho a la defensa, tal previsión no es desproporcional, violatoria de derecho alguno y por lo mismo inconstitucional , dada la naturaleza misma de la medida cautelar[18]

Además, se debe recalcar que la apariencia del buen derecho, en el ámbito de las medidas cautelares, se debe desprender del simple relato de los hechos, conforme lo señala la LOGJCC:

Art. 33.- Resolución.- Una vez que la jueza o juez conozca sobre la petición de medidas cautelares, si verifica por la sola descripción de los hechos que se reúnen los requisitos previstos en esta ley, otorgará inmediatamente las medidas cautelares correspondientes

A diferencia del campo civil, donde se requiere la acreditación de la apariencia del buen derecho a través de un documento. (Ejemplo: pagaré)

3. Su carácter de instrumentales o accesorias nos lleva a pensar que las medidas cautelares se adoptan dentro del marco de un proceso principal al cual son accesorias. Esta característica, sin embargo, únicamente se cumple con las medidas cautelares en conjunto.

La accesoriedad de las medidas cautelares implica que, una vez resuelto el proceso principal, las mismas dejan de surtir efectos, independientemente de la decisión. Si se acepta la acción principal, las medidas provisionales adoptadas como medidas cautelares se reemplazan por una medida de fondo y reparadora. Si se desecha la acción principal, las medidas cautelares quedan sin efecto, aun cuando el juzgador no lo haya dispuesto de manera explícita pues, en Derecho lo accesorio sigue a lo principal.

4. Su carácter de ser proporcionales está previsto en la LOGJCC al señalar en su artículo 26 que “Las medidas cautelares deberán ser adecuadas a la violación que se pretende evitar o detener”. Esta exigencia de adecuación no es sino otra forma de referirse al requisito de proporcionalidad. Este requisito de proporcionalidad, además, en el caso de las medidas cautelares en conjunto tiene íntima relación con su instrumentalidad, pues sería un sinsentido que la medida transitoria para palear el perjuicio sea más “fuerte” que la medida definitiva que se puede adoptar una vez que se sustancia el proceso.

5. Por medidas cautelares revocables o mutables quiere decir que las mismas no adquieren firmeza y de ahí que su concesión se lo haga en autos y no en sentencia. La revocatoria de las medidas cautelares está expresamente prevista en la LOGJCC:

Art. 35.- Revocatoria. - La revocatoria de las medidas cautelares procederá sólo cuando  se haya evitado o interrumpido la violación de derechos, hayan cesado los requisitos previstos en esta ley o se demuestre que no tenían fundamento (…)

Art. 36.- Audiencia. - De manera excepcional y de considerarlo necesario, la jueza o juez podrán convocar a los involucrados a una audiencia para ordenar las medidas, modificarlas, supervisarlas o revocarlas

El hecho de que sean revocables, debe ser un argumento adicional para señalar que, en caso de duda respecto a si efectivamente existe una amenaza de un derecho, el juez debe concederlas. Esto bajo el entendido de que si concede una medida cautelar y posteriormente se constata que nunca hubo una amenaza real a un derecho, bastará que las revoque. Por otro lado, si el juzgador decide, ante la duda, no conceder las medidas cautelares y la amenaza efectivamente era real, se estaría frente a la vulneración de un derecho fundamental con todo lo que ello conlleva.

6. Por su carácter de temporalidad decimos que la duración de las medidas cautelares están condicionadas por el tiempo en que la vulneración de derecho sea inminente (en el caso de que se trate de medidas cautelares autónomas) o a la duración del proceso principal. (si son conjuntas). De ahí que la LOGJCC (art 33) obligue al juez a que, una vez, ordenadas: “especificará e individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida cautelar y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse” 

Este requisito también obliga a que el juzgador se abstenga de dictar medidas cautelares que en la práctica tengan una duración bastante prolongada. La Corte Constitucional así lo ha dicho:

…esta Corte verifica que ha transcurrido un tiempo en exceso y hasta la actualidad el proceso coactivo, que fue suspendido de forma irregular en el auto de 12 de diciembre de 2016, se mantiene en dicho estado y los jueces provinciales no se han pronunciado. Como consecuencia, las medidas cautelares –que fueron previamente revocadas— en la práctica se mantienen vigentes hasta la actualidad, desconociéndose su carácter temporal y revocable[19] 

Requisitos materiales de las medidas cautelares constitucionales

Nos referimos a los presupuestos o requisitos de procedencia de las medidas cautelares. Estos requisitos se desprenden tanto de la naturaleza de las medidas cautelares (que examinamos en el punto anterior), cuanto del artículo 27 de la LOGJCC; y,  han sido recogidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y son: 1) verosimilitud, 2) inminencia, 3) gravedad y 4) derechos amenazados o vulnerados[20] 

• Verosimilitud: De acuerdo con la Corte Constitucional los hechos creíbles deben desprenderse de la petición de medidas cautelares. En tal sentido entendemos que el relato del accionante deberá ser coherente y -a nivel probabilístico- plausible. En ese orden de ideas, una petición que tenga contradicciones, sea oscura, tenga vacíos o relate hechos cuya probabilidad es remotamente posible, no pasarían este filtro.

• Inminencia: Este requisito, señala la Corte, tiene que ver con el tiempo. Por tanto “la relación entre un hecho u omisión con la violación del derecho tiene que ser estrecha. La violación del derecho tiene que estar pronto a suceder o estar sucediendo”. Si existe unos hechos creíbles que, sin embargo, relatan una amenaza que está lejana en el tiempo, las medidas cautelares no deben ser concedidas. La inminencia implica también que se presenta una circunstancia apremiante, ante la cual, se requiere un remedio urgente pues su demora redundaría en un mayor riesgo de afectación de uno o varios derechos (peligro en la demora)[21].

• Gravedad: La gravedad es un parámetro que el artículo 27 de la LOGJCC, determina que puede ser demostrado a través de tres circunstancias (alternativas y no concurrentes): i) irreversibilidad del daño que, de conformidad con la Corte, es cuando no se puede volver a un estado o condición anterior; ii) la intensidad del daño “como cuando produce dolor o su cuantificación es considerable o difícil de cuantificar”; iii) frecuencia del daño, que tiene relación con la habitualidad del daño o, cuando puede considerarse que existe un patrón de violación reiterado o sistemática.

• Amenaza o vulneración de derechos: Finalmente, el relato debe estar encaminado a que dicha inminencia y gravedad tenga como consecuencia (o eventual consecuencia) la vulneración de un derecho fundamental, reconocido tanto en la Constitución como en cualquier instrumento internacional de DD.HH.Esta amenaza del derecho, además, debe ser una amenaza concreta. Pues la simple aseveración abstracta de que un acto u omisión vulnerará derechos tales como el interés general, el bien común o la seguridad pública o ciudadana, conlleva el rechazo de plano de las medidas cautelares[22] 

Causales de improcedencia de las medidas cautelares constitucionales

Adicional a que se cumplan los requisitos materiales de procedencia, la medida cautelar no debe estar comprendida en ninguna de las causales de improcedencia expresamente establecidas en el último inciso del artículo 27 de la LOGJCC y, una adicional establecida en el artículo 37 de la LOGJCC: 1) cuando existan medidas cautelares en la vía administrativa, 2) cuando se trate de ejecución de órdenes judiciales, 3) cuando se interpongan junto a la Acción Extraordinaria de Protección y, 4) frente a otra medida cautelar.

• Existencia de una medida cautelar en vía administrativa o judicial

Sobre la primera causal la Corte Constitucional ha guardado silencio respecto al alcance que debería darse a esta causal. Pues una interpretación bastante laxa de este artículo haría que las medidas cautelares sean inviables, ya que como bien anota GUERRERO DEL POZO,[23] tanto en sede administrativa como en sede judicial existe la posibilidad de que se pueda suspender los efectos de un acto administrativo.

En tal virtud lo que deberá argumentar el peticionario, y que debe ser verificado por el juez, es que ni las medidas cautelares en vía administrativa ni las medidas cautelares vía judicial ordinaria son adecuadas para cesar o impedir la vulneración o amenaza del derecho constitucional que rodean al caso puesto a su conocimiento.[24] 

• Cuando se trate de suspender la ejecución de órdenes judiciales

Uno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución es el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual se compone a su vez de tres elementos: el acceso a la justicia, la debida diligencia y la ejecución del fallo.[25]

Por ello, pretender que a través de un proceso sumario y sin contradicción como las medidas cautelares, se suspenda la ejecución de un fallo que ha sido precedido por un juicio donde, se entiende, existieron amplias posibilidades de discutir la existencia de un derecho, sería atentatorio al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte vencedora de un juicio.  

Este mismo análisis puede hacerse para la tercera causal y cuarta causal de improcedencia que son: a interposición junto a la Acción Extraordinaria de Protección y la interposición frente a otra medida cautelar.

• Para incumplir deberes legales de los funcionarios públicos

Adicional a estas causales determinadas en la ley, se puede añadir una causal específica establecida por la Corte Constitucional. Y es que, con el fin de evitar desnaturalizaciones de esta garantía, la Corte ha señalado que:

conviene precisar que el Estado o sus servidores no pueden presentar medidas cautelares para: la simple ejecución de sus competencias constitucionales o legales; para deslindarse de las obligaciones legales que les correspondan en virtud de sus competencias; o, peor aún para legitimar medidas o actos arbitrarios que puedan violar, restringir o limitar el debido proceso o derechos[26].

En tal virtud, por ejemplo, un funcionario público no podría presentar una medida cautelar frente a una orden, que le es dirigida por un superior y que tiene sustento legal, para no cumplirla.

Procedimiento de las medidas cautelares constitucionales autónomas

• Legitimación activa:  Las medidas cautelares constitucionales en lo que tiene que ver con la legitimación activa, se rige por las normas comunes a todas las garantías. Por tanto, la acción de medidas cautelares puede ser presentada:

a) Por cualquier persona, comunidad, pueblo, nacionalidad o colectivo, quien actuará por sí misma o a través de representante o apoderado; y,

b) Por el Defensor del Pueblo.

Conviene además precisar que, la persona que interponga la acción constitucional no necesariamente es la víctima o eventual víctima de la vulneración de un derecho.

Adicional a ello y conforme la Corte Constitucional ha señalado, al establecerse una legitimación activa amplia para interponer las medidas cautelares, “es irrelevante si se trata de una persona natural por sus propios intereses o un servidor público en ejercicio de sus funciones y representación institucional. Lo importante es que se cumpla la finalidad de las medidas cautelares: prevenir o detener una violación de derechos.”[27]

Sin perjuicio de aquello es importante señalar que, si el legitimado activo es un funcionario de una entidad pública (que, como se mencionó, podría solicitar medidas cautelares en beneficio de terceros) y el juez constitucional constata que la entidad pública a la que pertenece el legitimado activo también tiene un grado de responsabilidad en la amenaza o violación al derecho que se alega en la medida cautelar, éste puede disponer medidas imputables a dicha entidad. Solicitando a la Defensoría del Pueblo que tome el puesto de legitimado activo en la medida cautelar.

Este razonamiento lo hizo a propósito de la revisión de un caso donde la Ministra de Salud interpuso una medida cautelar en beneficio de varios pacientes del sistema salud pública. La medida cautelar tuvo como legitimado pasivo a varios centros de salud privados que iban a suspender los tratamientos a pacientes que requerían diálisis (debido a fallas renales). 

En la sentencia de revisión la Corte Constitucional constato que, si bien el Ministerio de Salud actuó correctamente al interponer una medida cautelar en favor de sus pacientes para precautelar su derecho a la salud, la cartera de Estado también tenía parte de responsabilidad en la eventual suspensión de sus tratamientos. Ello, por cuanto los centros de salud privados alegaban que la suspensión de tratamientos se derivaba del hecho de que el Ministerio de Salud les adeudaba una gran cantidad de dinero en el marco de un contrato de cooperación para atender en sus centros a los pacientes del sistema de salud pública.[28]  

• Legitimación pasiva: Cualquier persona natural o jurídica, sea privada o pública que amenace o se encuentre permanentemente vulnerando un derecho fundamental. 

Compartimos el criterio de CERVANTES VALAREZO[29] al señalar que, para interponer una medida cautelar frente a un particular, deberá cumplirse los mismos requisitos de legitimación pasiva que determina la Constitución y la ley para efectos de proponer una acción de protección. Es decir: 

1. si la violación del derecho provoca daño grave, 
2. si presta servicios públicos impropios, 
3. si actúa por delegación o concesión, 
4. o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

Esto bajo el sentido de que, es el propio constituyente quien determinó que sólo en estos escenarios podría existir una vulneración de derechos fundamentales entre particulares. Así, si no estamos dentro de algunos de los cuatros escenarios descritos, no podría existir vulneración de derechos fundamentales y mucho menos una amenaza de estos, por lo cual las medidas cautelares se tornan en improcedentes.

• Calificación de las medidas cautelares: recibida la solicitud de medidas cautelares el juez en primera providencia, más precisamente a través de auto interlocutorio, deberá pronunciarse sobre su concesión o no.  Además, en caso de que el juzgador verifique que las medidas cautelares autónomas solicitadas por el peticionario, en realidad requieren ser interpuesta de manera conjunta con otra garantía de conocimiento por haberse constatado que existe una violación de derecho permanente y no una amenaza, solicitará que el peticionario complete su demanda sin perjuicio de que en la misma providencia el juez ya conceda las medidas cautelares. Ello a aplicación de los principios de formalidad condicionada y iura novit curia que rigen en materia de garantías constitucionales [30]

En caso de que el juez las conceda las medidas cautelares: “especificará e individualizará las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la medida cautelar y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse.”  Se debe precisar que, las medidas cautelares, por su naturaleza y conforme ya quedó señalado, primero se adoptan y luego se notifican para su cumplimiento. En tal virtud las medidas adoptadas con la orden de su cumplimiento deberán ser notificadas al legitimado pasivo.

Por otra parte, si el juez decide negar las medidas cautelares, el proceso judicial se archivará inmediatamente. 

De conformidad con el segundo inciso del artículo 30 de la LOGJCC, el auto donde se admitan las medidas o se las niegue, no es susceptible de recurso apelación, lo cual no implica menoscabo del derecho de impugnación pues:

…dadas las características propias de las medidas cautelares, éstas al constituir un mecanismo autónomo, temporal y mutable; que no generan efectos de cosa juzgada material pueden ser interpuestas nuevamente; sin que esto se contraponga a lo determinado en el numeral 6 de la LOGJCC [del artículo 8], ya que las medidas cautelares al ser preventivas no demandan violaciones concretas sino posibles afectaciones

• Revocatoria: Una vez que el legitimado pasivo sea notificado con las medidas cautelares, este podrá proponer un incidente de revocatoria, la cual podrá sustentarse en tres causales: 1) cuando se haya evitado o interrumpido la violación de derechos; 2) cuando hayan cesado los requisitos previstos en la ley para que procedan las medidas cautelares; y, 3) se demuestre que no tenían fundamento.

Ya en la práctica la causal más invocada es la tercera (falta de fundamento). Pues, si las medidas cautelares dictadas por el juez son adecuadas, se entendería que, una vez cumplidas, se ha evitado -o interrumpido. la vulneración del derecho fundamental (primera causal) y que, por lo mismo ya no habría peligro inminente (requisito legal) de vulneración de un derecho fundamental (segunda causal). Por lo mismo el incidente de revocatoria obedecería más a un informe de cumplimiento de medidas como sustento para solicitar que las medidas cautelares queden sin efecto. 

Es necesario mencionar que el incidente de revocatoria sólo procederá si previamente se ha dado cumplimiento a las medidas otorgadas, conforme se desprende de la literalidad de la norma (art. 35 LOGJCC):

Para que proceda la revocatoria, la institución o persona a quien se haya delegado o las partes, deberán informar a la jueza o juez sobre la ejecución de las medidas

Esto aún en el caso de que el eventual incidente se fundamente en que las medidas cautelares no tenían fundamento. El motivo de esta regulación va acorde a las características de las medidas cautelares y a su objetivo de proteger un derecho de carácter urgente.

Así, es evidente que el legitimado pasivo de las medidas siempre defenderá la improcedencia de aquellas por carecer de fundamento. En tal sentido si el incidente revocatorio de las medidas no tendría como requisito previo el cumplimiento de las medidas dictadas por el juez, el proceso dejaría de ser in audita parte y se convertiría en una contienda de fondo. 

Ahora bien, esto bajo ningún concepto implica que el legitimado pasivo no tendría una defensa adecuada frente a las medidas. Pues existirán casos -como en efecto los hay- donde el juez dicte una medida cautelar abiertamente improcedente. En este caso el legitimado pasivo deberá cumplir con las medidas dictadas por el juez, pero, una vez cumplidas podrá solicitar su revocatoria. Si la revocatoria prospera lo único que habrá perdido el legitimado pasivo es tiempo si, por ejemplo, se buscaba ejecutar o dictar un acto administrativo.

• Impugnación en medidas cautelares: Si bien la concesión o rechazo de las medidas cautelares por parte del juez no da derecho a un recurso vertical, la denegatoria del incidente de revocatoria propuesto por el legitimado pasivo sí puede ser impugnado vía apelación en el término de tres días (art 35 LOGCC):

Cuando la jueza o juez considere que no procede la revocatoria, deberá determinar las razones mediante auto, que podrá ser apelado en el término de tres días.

La duda surge respecto al legitimado activo de la acción constitucional, ¿podría apelar la decisión si el juez otorga la revocatoria al legitimado pasivo? De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este recurso no estaría permitido para el legitimado activo:

únicamente sobre la negativa a la revocatoria, la ley determinó la posibilidad de emplear el recurso de apelación, con la finalidad de que un Tribunal Superior conozca de las acciones llevadas a cabo por el accionado y determine si la medida fue acatada o no.[31]

Más recientemente la Corte Constitucional fue más enfática en señalar que:

El artículo 35 de la LOGJCC – relativo al procedimiento para la revocatoria de medidas cautelares— regula la posibilidad de apelar el auto que niega la solicitud de revocatoria, mas no contempla este recurso respecto de la decisión jurisdiccional que ordena la revocatoria de dichas medidas (…)

(…) este Organismo identifica que, como se precisó en los párrafos 5 y 6 ut supra, los autos impugnados –dictados en la fase de apelación, previo a que la Sala de la Corte Provincial resolviera sobre este recurso— se emitieron en el marco de un recurso no previsto en la ley, es decir, luego de que la Unidad Judicial concedió el recurso de apelación presentado por Diarjo S.A. Esto, a pesar de que el artículo 35 de la LOGJCC no contempla la posibilidad de presentar recurso de apelación respecto de decisiones que ordenan la revocatoria de medidas cautelares constitucionales. Así, la concesión de la apelación por parte de la Unidad Judicial dio paso a la prosecución del proceso bajo un recurso procesal inexistente, fuera de un marco previsible y cierto para las partes[32]

Llegando incluso a emitir, dentro del caso citado, la declaratoria previa de error inexcusable al juez que concedió al recurso de apelación frente al auto de revocatoria de medidas cautelares:

Esta Corte verifica que la concesión del recurso de apelación interpuesto respecto de la revocatoria de estas medidas, al ser un recurso no previsto en el artículo 35 de la LOGJCC, constituye una actuación que se halla fuera de las posibilidades interpretativas de este artículo y, por tanto, resulta en una equivocación grave y jurídicamente injustificable por parte del juez de la Unidad Judicial, vinculada a aspectos sustantivos de la causa55. En tal virtud, la Corte Constitucional declara que el juez de la Unidad Judicial incurrió en error inexcusable al inobservar el artículo 35 de la LOGJCC

Una vez que el proceso llegue a conocimiento del tribunal de apelación, este deberá verificar el fundamento por el cual el legitimado pasivo solicitó la revocatoria. Además, y conforme lo ha dicho la Corte Constitucional el tribunal de alzada podrá verificar si la medida cautelar ha sido dictada sin contravenir alguno de los presupuestos normativos y jurisprudenciales para la procedencia de esta acción:

Esta Corte también estima necesario enfatizar que los jueces de apelación que conozcan medidas cautelares autónomas deben también regirse por los límites impuestos por el artículo 27 de la LOGJCC y la jurisprudencia de esta Corte al atender los recursos de apelación que se interpongan una vez que se haya negado la revocatoria de la medida, conforme al art. 35 de la LOGJCC[33]

Sobre el trámite de las medidas cautelares en conjunto

En el caso de las medidas cautelares propuesta de manera conjunta con otra garantía de conocimiento, el trámite es más intuitivo. Como quedó señalado, en la providencia de calificación de la demanda el juez deberá pronunciarse sobre el otorgamiento, o no, de las medidas cautelares.

En caso de su concesión, las medidas adoptadas necesariamente tendrán como duración el tiempo que dure en sustanciarse el proceso, hasta la emisión de la sentencia en primera instancia sea cual fuera la decisión.

Ahora bien, una duda que surge desde la doctrina, y que no ha sido abordado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es el caso em que se proponga una medida cautelar en conjunto de un particular frente a una entidad pública (que además es el escenario más común) y que la medida cautelar sea concedida, pero, la sentencia finalmente le sea desfavorable. Dude que se desprende del artículo 24 de la LOGJCC, pues este señala: “La interposición del recurso no suspende la ejecución de la sentencia, cuando el apelante fuere la persona o entidad accionada.” lo que nos daría a entender que, si quien apela la sentencia es el particular la misma si se suspende y por tanto la medida cautelar podría tener vigencia hasta que se resuelve el caso en segunda y definitiva instancia.[34] 

Esta interpretación en todo caso va acorde al principio de aplicación más favorables a los derechos donde “si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona”

Bibliografía y sentencias consultadas 

• CERVANTEZ VALAREZO, Andrés. Las medidas cautelares constitucionales y su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador en Revista Ruptura, 19 de noviembre de 2020.
• COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derechos Procesal Civil, Editorial B de F, Buenos Aires, 2014.
• GUERRERO DEL POZO, Juan Francisco. Las Garantías Jurisdiccionales Constitucionales en el Ecuador, editorial CEP, Quito, 2020.
• Sentencia 026-13-SCN-CC de fecha 30 de abril de 2013
• Sentencia No. 110-14-SEP-CC de fecha 23 de julio de 2014
• Sentencia No. 364-16-SEP-CC de fecha 15 de noviembre de 2016
• Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019
• Sentencia No. 61-12-IS/19 de fecha 23 de octubre de 2019
• Sentencia No. 1589-13-EP/19 de fecha 28 de octubre de 2019
• Sentencia No. 1960-14-EP/20 de fecha 19 de mayo de 2020
• Sentencia No. 16-16-JC/20 de fecha 30 de septiembre de 2020
• Sentencia No. 1874-15-EP/20 de fecha 02 de diciembre de 2020
• Sentencia No. 951-16-EP/21 de fecha 28 de abril de 2021
• Sentencia No. 1214-18-EP/22 de fecha 27 de enero de 2022
• Sentencia No. 964-17-EP/22 de fecha 22 de junio de 2022

[1] Moreta Neira, A. S., & Cárdenas Cifuentes, J. F. (2022). Interrupción del plazo de caducidad de la acción subjetiva por interposición de una acción de protección en Ecuador . Estado & Comunes, Revista De políticas Y Problemas Públicos, 1(14). https://doi.org/10.37228/estado_comunes.v1.n14.2022.240

[2] Sentencia No. 110-14-SEP-CC de fecha 23 de julio de 2014

[3] Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019

[4] Ver artículos 124 y 125 del COGEP.

[5] Ver artículo 522 del COIP.

[6] Ver artículo 189 del COA.

[7] Como cuando el juez civil quiere evitar que se enajenen bienes en perjuicio del acreedor

[8] como cuando la autoridad administrativa las adopta antes de notificarle al investigado

[9] Todas las medidas se adoptan dentro de un proceso principal

[10] Como cuando el COA expresamente señala expresamente que deben ser proporcionales y oportunas

[11] Como cuando el fiscal puede solicitar revocar la medida cautelar original y sustituir, en caso de incumplimiento

[12] Todas tendrán vigencia mientras se sustancie el proceso principal

[13] Eduardo Couture. Fundamentos de Derechos Procesal Civil, Editorial B de F, Buenos Aires, 2014, p. 266

[14] Sentencia No. 1589-13-EP/19 de fecha 28 de octubre de 2019

[15] Sentencia No. 61-12-IS/19 de fecha 23 de octubre de 2019 

[16] Sentencia No. 61-12-IS/19 de fecha 23 de octubre de 2019

[17] Sentencia No. 1214-18-EP/22 de fecha 27 de enero de 2022

[18] Sentencia 026-13-SCN-CC de fecha 30 de abril de 2013

[19] Sentencia No. 964-17-EP/22 de fecha 22 de junio de 2022

[20] Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019

[21] Sentencia No. 16-16-JC/20 de fecha 30 de septiembre de 2020

[22] Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019

[23] Juan Francisco Guerrero del Pozo. Las Garantías Jurisdiccionales Constitucionales en el Ecuador, editorial CEP, Quito, 2020, p. 28

[24] Un estudio bastante interesante de cómo interpretar esta causal es el realizado por María Victoria Yépez en su trabajo de titulación denominado: “Análisis de la supuesta improcedencia de las medidas cautelares constitucionales cuando existen medidas cautelares ordinarias”, cuya lectura recomiendo: 
http://repositorio.usfq.edu.ec/handle/23000/11230 

[25] Sentencia No. 1874-15-EP/20 de fecha 02 de diciembre de 2020

[26] Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019

[27] Sentencia No. 66-15-JC/19 de fecha 10 de septiembre de 2019

[28] Sentencia No. 16-16-JC/20 de fecha 30 de septiembre de 2020

[29] Andrés Cervántes. Las medidas cautelares constitucionales y su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional del Ecuador en Revista Ruptura, 19 de noviembre de 2020, p. 184. 

[30] Ver a manera de ejemplo la sentencia No. 364-16-SEP-CC de fecha 15 de noviembre de 2016

[31] Sentencia No. 1960-14-EP/20 de fecha 19 de mayo de 2020

[32] Sentencia No. 964-17-EP/22 de fecha 22 de junio de 2022

[33] Sentencia No. 951-16-EP/21 de fecha 28 de abril de 2021

[34] Este es al menos el criterio que por ejemplo sostiene Gurrero del Pozo en su libro. Ob. Cit. 2020, p. 60