Día internacional de la Familia: tenencia compartida

La Organización Mundial de las Naciones Unidas, mediante Resolución 47/237 de 1993, declaró al 15 de mayo como el Día Internacional de las Familias buscando concientizar sobre el papel fundamental que desempeñan las familias en la educación y crianza de los hijos desde la primera infancia.

La familia la más antigua de las instituciones sociales humanas, se encuentra en una evolución fáctica-histórica, la concepción que se tiene ahora de lo que constituye una familia, no es la misma que tenían nuestros padres, abuelos o parientes aún más lejanos. Esta estructura influencia y se ve influenciada por el contexto donde se desenvuelve, factores internos y externos han hecho que evolucione conceptualmente.

Constitucionalmente la familia ha sido reconocida en sus diversos tipos, estableciendo además que el Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y que buscará garantizar el cumplimiento de las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Uno de los fines, que está destinado a alcanzar esta institución: es promover, junto con otros actores, de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos atendiendo al principio de su interés superior.

En la actualidad la consecución de este fin se ve afectado por diversos factores, siendo tal vez el más perjudicial la separación de los padres (divorcio) o la terminación de la relación de pareja de las cabezas del hogar, que conlleva como consecuencia la aparición de uno de los aspectos en donde existen mayores desacuerdos y desavenencias; esto es, respecto a la decisión de a quien le corresponde la tenencia de los menores, en ella debe intervenir el juez quien de estimarlo más conveniente para el desarrollo integral del menor, puede confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores en disputa, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, que consiste en el conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres precisamente sobre los hijos, estos derechos solo se pueden perder por las causas establecidas la norma y no así por la separación de los progenitores.

La tenencia o guarda de los menores ha sido conceptualizada desde diferentes posiciones a lo largo de la historia. A principios del siglo pasado se determinaba a quien debía otorgarse el cuidado de los menores, después de un proceso de separación, desde la óptica de quien tenga los recursos necesarios (mejores recursos) para mantener al menor; hecho que hacía que la tenencia recaiga el 100% de las ocasiones sobre el padre; sin embargo conforme transcurrió el siglo, surgió la doctrina de los tenderyears, la cual propugna que los hijos menores deben permanecer bajo el cuidado de la madre por considerar que es quien va a proporcionarles mejores cuidados.

Independiente de la tendencia que ha seguido la decisión sobre la tenencia, existen estudios sobre las consecuencias psico-emocionales y conductuales que se producen en los menores, cuyos padres se divorcian o separan, han demostrado que aquellos que han pasado por estos procesos presentan peores resultados académicos, incompatibilidad social, problemas asociados con el estado emocional; e inclusive mayor número de conductas disruptivas y delincuenciales.

Como respuesta para tratar de disminuir esta problemática, surge la figura de la tenencia compartida en Inglaterra, donde se transforma los términos de “derechos y obligaciones de los padres sobre los hijos” por “responsabilidad de los padres sobre los hijos”, estableciendo además que la responsabilidad que tienen los padres sobre los hijos es compartida y no finaliza por la terminación del vínculo matrimonial de estos, sin importar que cada uno se haga de compromiso posterior. Esta figura consiste en la posibilidad que progenitores que no viven o no cohabitan juntos; o se encuentran separados compartan las responsabilidades de toma de decisiones y / o el control físico; y la custodia de sus hijos. Al respecto de esta institución varias han sido las legislaciones que han emitido regulaciones sobre esta figura, tales como: Argentina, Canadá, España, etc. Cada uno acoplado a la realidad jurídica a la que se enfrenta.

La regulación nacional existente sobre tenencia y patria potestad está atravesando un cambio de enfoque, y es que al interior de la Comisión de la Asamblea Nacional, actualmente está tramitando un proyecto de Ley Orgánica Interpretativa al artículo 118 en concordancia con el artículo 106, que busca reafirmar la existencia de la figura de la tenencia compartida por acuerdo de los progenitores y no por imposición judicial. 

Con respecto a esta afirmación, en el territorio nacional se han presentado fallos en los cuales, los jueces hacen referencia a esta figura, tales como: Sentencia 21-11-SEP- CC; Sentencia 64-15-SEP-CC; Sentencia 150-16-SEP-CC; Sentencia 288-16-SEP-CC, fallos que han sido recopilados dentro del proyecto de ley propuesto; de igual manera el proyecto recopila el orden jurídico que faculta su implementación, tales como: 

• Articulo 44; 45; 67; y 69 numerales 1, 4 y 5 de la Constitución del Ecuador  
• Articulo 106; 118; 115; 119; 120; 121; 122; y 125 del Código de la Niñez y Adolescencia  
• Convención sobre los Derechos del Niño  
• Observación general N.º 14 del Comité de los Derechos del Niño  
• Sentencia No. 003-18-PJO-CC  
• Sentencia No. 85-16-SEP-CC  
• Opinión Consultiva No. OC-21/2014  

Este proyecto se encuentra con informe para primer debate, si es que llegase a cumplir con todas las etapas del proceso legislativo, la interpretación del articulo 118 en concordancia con el artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, se realizará de la siguiente manera: 

A manera de conclusión podemos indicar que la importancia de la familia no solo está en la crianza y en la educación de los hijos; esta debe constituirse en la piedra angular de desarrollo de un país. En ella se deben desarrollar valores, costumbres, hábitos y normas de convivencia.  

En relación con la discusión del proyecto de ley que busca consagrar la figura de la tenencia compartida, cabe destacar que existen quienes manifiestan que para que se aplique de una manera adecuada debe contar con la participación adecuada, activa y comprometida de los progenitores, de esta manera puede llegar a constituirse en una solución a cierta parte de la problemática que afecta a la sociedad.