TOS vs. Código Civil: Batalla entre SLAs y culpa

Choque dogmático: Common Law y Derecho Civil

El despliegue masivo de computación en la nube (cloud computing), interfaces de programación de aplicaciones (APIs) y sistemas de inteligencia artificial (IA) ha transformado la arquitectura operativa de sectores críticos como la banca, los seguros y las telecomunicaciones. No obstante, su incorporación no suele pactarse mediante negociación bilateral individualizada; se formaliza a través de contratos de adhesión digital (clickwrap o browsewrap). Estos instrumentos, plasmados en Términos de Servicio (Terms of Service o TOS) y Acuerdos de Nivel de Servicio (Service Level Agreements o SLAs), se conciben bajo la tradición anglosajona del Common Law y la doctrina del contract wording, que asume que el texto escrito constituye un sistema normativo autosuficiente (Cordero-Moss, 2014; Giampieri, 2025).

Esta estandarización foránea puede colisionar al someterse a la jurisdicción civilista ecuatoriana, particularmente, con el Código Civil ecuatoriano. Si bien el Common Law contempla mecanismos de control sobre estipulaciones inequitativas, los modelos contractuales de adhesión digital importan una acumulación rígida de cláusulas tipo (boilerplates) orientadas a blindar exhaustivamente al predisponente. En contraste, el ordenamiento civil somete la eficacia de estos esquemas a límites imperativos de orden público (ius cogens), a la buena fe objetiva y al equilibrio sinalagmático de las obligaciones. Si bien los TOS globales imponen sumisión a jurisdicciones extranjeras, este contraste cobra vigor cuando la relación jurídica queda sometida a la ley local o cuando sus prohibiciones operan como normas de orden público internacional frente al juez doméstico.

Ineficacia de exenciones por dolo y culpa

En la práctica contractual digital, los proveedores suelen incorporar cláusulas destinadas a limitar o excluir determinados tipos de responsabilidad por fallas de programación, sesgos algorítmicos o brechas de ciberseguridad. Bajo un formalismo contractual estricto, se pretende que la aceptación electrónica convalide la renuncia anticipada del usuario a demandar indemnizaciones.

Sin embargo, el artículo 1481 del Código Civil dispone categóricamente que la condonación del dolo futuro “no vale”. Conforme al artículo 9 del mismo cuerpo legal, los actos prohibidos por la ley son nulos; por tanto, en articulación con los artículos 1478 y 1698 del Código Civil, todo pacto exoneratorio anticipado adolece de objeto ilícito y acarrea nulidad absoluta. Esta prohibición se vincula con el artículo 29 del Código Civil, que consagra la máxima romana culpa lata dolo equiparatur al asimilar la culpa grave al dolo. En el despliegue e integración de software crítico, la omisión inexcusable de medidas elementales de seguridad o el lanzamiento de modelos predictivos sin validación previa podrían configurar culpa grave. Por consiguiente, ante tales umbrales de imputación subjetiva, cualquier cláusula de exoneración o tope de responsabilidad devendría ineficaz de pleno derecho frente al orden público civil ecuatoriano.

SLAs, créditos de servicio y daño integral

Los SLAs estandarizados reducen las consecuencias de la indisponibilidad de la infraestructura (downtime) a la acreditación de créditos de servicio (service credits), redimibles exclusivamente como descuentos en facturaciones futuras. Por lo general, los proveedores estructuran este mecanismo como la única y excluyente reparación exigible.

Desde la teoría general de las obligaciones, el service credit opera técnicamente como una cláusula penal compensatoria (Art. 1551 CC). Sin embargo, pretender que dicha compensación tarifada funcione como remedio único y excluyente ante fallas graves desnaturaliza el principio de reparación integral garantizado por el artículo 1572 del Código Civil. Si la caída de una API interrumpe los canales transaccionales de una entidad financiera, las pérdidas patrimoniales directas exceden con holgura el valor descontado del canon mensual. En el sector bancario, por ejemplo, las faltas graves o muy graves por suspensión no autorizada de servicios o desatención al riesgo operativo y tecnológico acarrean sanciones de la Superintendencia de Bancos que, calculadas sobre el total de activos bajo los artículos 261 y 264 del Código Orgánico Monetario y Financiero (COMF), pueden superar holgadamente los USD 500.000,00. En el mismo sentido, de acuerdo con los artículos 69 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Datos Peronsales (LOPDP), una brecha o paralización que comprometa datos sensibles, estipula una taza de multa sobre el volumen del negocio entre el 0.1% hasta el 1% para infracciones graves. Por eso, limitar el resarcimiento a un descuento tarifado e irrisorio frente al daño real quiebra el sinalagma y autoriza al acreedor a demandar judicialmente el daño emergente y el lucro cesante efectivos (Art. 1572 CC).

Presunción de culpa y carga probatoria

Frente a los litigios derivados de fallos algorítmicos, los proveedores suelen escudarse en la opacidad matemática de los modelos (black box) para alegar imprevisibilidad o fuerza mayor (García Vallejo, 2026; Rodríguez-Corría & Alba-Cazales, 2025). Tal postura procesal persigue trasladar indebidamente la carga de la prueba del defecto hacia la parte adherente.

El régimen civil ecuatoriano neutraliza dicha estrategia probatoria. El artículo 1563 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Si bien corresponde al demandante acreditar el daño contractual y el nexo causal, la prueba de la diligencia y pericia recae sobre el predisponente. El proveedor no puede eximirse invocando la complejidad computacional; debe justificar pericialmente haber observado el estándar de debida diligencia técnica (Art. 29 CC) o probar la ruptura causal por fuerza mayor estricta en los términos del artículo 30 del Código Civil. En la dogmática actual sobre riesgos tecnológicos, la ausencia de trazabilidad técnica o de supervisión humana continua (human-in-the-loop) podría constituir un indicio determinante de negligencia culpable (Nuñez Zorrilla, 2019).

Inoponibilidad del contrato ante terceros

En las cadenas de valor digital convergen desarrolladores de modelos, proveedores de nube y operadores que prestan servicios al consumidor final. Para protegerse, los proveedores primarios insertan cláusulas de indemnidad (hold harmless) obligando a los clientes intermediarios a blindarlos ante reclamos de terceros.

Bajo el principio del efecto relativo de los contratos, tales pactos internos resultan inoponibles a las víctimas ajenas al acuerdo (Art. 1561 CC). El usuario final o ciudadano cuyos derechos son lesionados por un sesgo automatizado o una falla técnica no está atado por los TOS de la plataforma. En consecuencia, puede demandar la reparación directa bajo el régimen de responsabilidad extracontractual (Art. 2214 CC) y las reglas de daño moral (Arts. 2230 y 2232 CC). Las estipulaciones defensivas de los TOS carecen de oponibilidad procesal frente al tercero afectado, circunscribiéndose a eventuales acciones de repetición contractual entre predisponentes.

Estrategias de mitigación del riesgo digital

La ineficacia sustantiva de las cláusulas de inmunidad contractual exige estructurar una gobernanza integral de mitigación jurídica y técnica:

Primero, se recomiendan adendas bilaterales de excepción. Superar la adhesión pasiva suscribiendo acuerdos complementarios que excluyan de los límites indemnizatorios a los incidentes graves de ciberseguridad, indisponibilidad prolongada y vulneraciones sustanciales, preservando la causa y la buena fe negocial (Arts. 1483 y 1562 CC).

Segundo, instrumentar un Compliance algorítmico y trazabilidad. Implementar protocolos formales de validación técnica y supervisión humana continua, integrando los estándares de debida diligencia previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (LOPDP) y la normativa sectorial de IA. Estos registros constituyen el acervo técnico idóneo para sustentar la diligencia y controvertir la presunción de culpa del artículo 1563 del Código Civil.

Tercero, para limitar el riesgo residual, se recomienda transferirlo, es decir, suscribir pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual que amparen perjuicios patrimoniales y morales ante reclamos de terceros, resguardando la solidez de la entidad frente a la inoponibilidad de los TOS.

Conclusiones

Los TOS, SLAs y cláusulas de limitación de responsabilidad no devienen automáticamente válidos ni inválidos en abstracto; su eficacia obligacional depende de la legislación aplicable, el equilibrio sustancial de la relación y el grado de culpa imputable. Cuando estos instrumentos estandarizados pretenden fijar indemnizaciones irrisorias o condonar conductas que encuadran en dolo o culpa grave, sucumben indefectiblemente ante las normas imperativas de orden público, buena fe y reparación integral que rigen el Derecho Civil ecuatoriano.

Referencias bibliográficas

Cordero-Moss, G. (2014). International Commercial Contracts: Applicable Sources and Enforceability. Cambridge University Press. https://doi.org/10.1017/CBO9781139583763

García Vallejo, J. A. (2026). Responsabilidad civil por daños causados por inteligencia artificial: análisis jurídico desde la teoría del riesgo y los vacíos regulatorios del Derecho ecuatoriano. Pentaciencias, 6(1), 296. https://editorialalema.org/index.php/pentaciencias/article/view/1771

Giampieri, P. (2025). Termination Clauses in Common Law and Civil Law: A Comparative Corpus-Based Analysis of English-Italian Terms of Service. Laws, 14(1), 6. https://doi.org/10.3390/laws14010006

Nuñez Zorrilla, M. C. (2019). Inteligencia artificial y responsabilidad civil. Régimen jurídico de los daños causados por robots autónomos con inteligencia artificial (1.ª ed.). Tirant lo Blanch.

Rodríguez-Corría, R., & Alba-Cazales, D. (2025). La Responsabilidad Civil derivada del uso de sistemas de Inteligencia Artificial: un conflicto actual y preocupante. Revista Debate Jurídico Ecuador, 8(2), 45–58. https://revista.uniandes.edu.ec/ojs/index.php/DJE/article/view/4162

Referencias normativas

Código Civil [Ecuador]. Codificación 10. Registro Oficial Suplemento 46 de 24 de junio de 2005.

Código Orgánico Monetario y Financiero [Ecuador]. Registro Oficial Suplemento 332 de 12 de septiembre de 2014.

Ley Orgánica de Protección de Datos Personales [Ecuador]. Registro Oficial Quinto Suplemento 459 de 26 de mayo de 2021.