Derecho público y arbitraje en Ecuador: una relación que no es excluyente

El debate sobre el arbitraje en contratos celebrados por entidades públicas en el Ecuador, suele plantearse en términos equivocados, como si elegir la sede arbitral implicara “privatizar” la relación jurídica o desplazar los principios del derecho público. Esas premisas son incorrectas. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el arbitraje no sustituye el régimen jurídico sustantivo aplicable al contrato; únicamente provee un mecanismo especializado de solución de controversias.

La Constitución ecuatoriana reconoce expresamente el arbitraje y demás métodos alternativos de solución de conflictos y añade una regla decisiva para la contratación pública: se aplicarán en derecho y con previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado (PGE), en los casos previstos por la ley. Esta arquitectura constitucional demuestra que el arbitraje con el Estado no es una excepción al derecho público, sino una técnica procesal compatible con él. 

1. La compatibilidad entre arbitraje y derecho público en la Constitución ecuatoriana

La relación entre derecho público y arbitraje debe aplicarse desde la Constitución, no desde prejuicios. Primero, porque el arbitraje para el Estado está constitucionalmente reconocido en su Art. 190¹ . Segundo, porque la actuación estatal sigue sometida a los principios de legalidad, competencia y coordinación institucional, así como a los principios que rigen la administración pública como servicio a la colectividad. Además, la seguridad jurídica exige que las decisiones —también las adoptadas por entidades públicas al pactar o ejecutar mecanismos de solución de controversias— se adopten sobre normas previas, claras y públicas. 

Este marco constitucional permite afirmar una tesis central: el sometimiento a arbitraje no altera la naturaleza pública de la función administrativa ni de los contratos administrativos. Si el contrato está sujeto a principios de legalidad, interés público, transparencia, eficiencia y control, esos principios subsisten en la controversia y deben ser considerados por el tribunal arbitral. En materia de contratación y gestión de recursos públicos, esta exigencia se conecta también con criterios constitucionales de eficiencia y transparencia. 
Dicho de otro modo, el arbitraje no elimina la dimensión pública de la controversia. Lo que cambia es el foro; no el bloque normativo aplicable.

2. La Ley de Arbitraje y Mediación confirma la sujeción del sector público a reglas especiales

La Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) refuerza esta lectura. La ley define el arbitraje como un mecanismo para resolver controversias transigibles mediante decisión obligatoria de árbitros y distingue expresamente las condiciones de sometimiento cuando intervienen instituciones del sector público. 

Particularmente relevante es el Art. 4 de la LAM, que establece requisitos adicionales para la administración pública, entre ellos, que el pacto arbitral conste de forma previa a la controversia en los contratos de derecho público y que, si el convenio se suscribe una vez surgida la controversia, se requiera dictamen del Procurador General del Estado, de cumplimiento obligatorio. Esa norma no limita indebidamente el arbitraje; más bien, institucionaliza un control de juridicidad previo (ex ante) que busca compatibilizar autonomía negocial, legalidad y tutela del interés público.

En el plano del arbitraje internacional, el Art. 42 de la LAM vuelve a subrayar que para el Estado y las instituciones del sector público, el sometimiento arbitral se rige por la Constitución y las leyes de la República y prevé autorizaciones e informes previos en los términos correspondientes. Esto confirma que el legislador ecuatoriano no concibe el arbitraje como una “zona franca” ajena al derecho público, sino como un mecanismo integrado al sistema de controles institucionales. 

3. El Reglamento a la LAM y la lógica de mínima intervención judicial sin impunidad administrativa

El Reglamento General a la LAM aporta una dimensión importante para este debate, pues protege la eficacia del arbitraje sin debilitar el control jurídico, tanto el control judicial como los controles administrativos previos.

En su Art. 1, el Reglamento reafirma principios estructurales del sistema, como la autonomía del convenio arbitral y la mínima intervención de los órganos judiciales, salvo los supuestos legales. Esta regla es clave, porque impide que el arbitraje sea desnaturalizado por interferencias externas, pero no elimina los controles previstos por la Constitución y la ley. 

El Reglamento, en su Art. 13, establece criterios de interpretación aplicables a la acción de nulidad del laudo, incorporando principios como mínima intervención, especificidad, convalidación, preclusión, trascendencia y conservación del laudo. En términos de política jurídica, ello fortalece la estabilidad de las decisiones arbitrales y desincentiva el uso de la nulidad como un mecanismo dilatorio.

Esa orientación se vuelve especialmente relevante respecto del sector público. El propio reglamento dispone que las entidades públicas no están obligadas a interponer acción de nulidad de manera automática cuando no exista fundamento jurídico objetivo, previo informe motivado. Esta previsión corrige una práctica defensiva que, en ocasiones, confundía la protección del interés público con la impugnación sistemática del laudo. En realidad, el interés público también exige racionalidad procesal, buena fe y uso eficiente de recursos estatales. 

Así, el mensaje normativo es claro: el Estado puede —y debe— litigar arbitralmente con firmeza, pero no con reflejos burocráticos que erosionen la credibilidad del sistema.

4. Pronunciamientos de la PGE: control previo, coherencia institucional y operatividad del arbitraje público

La práctica consultiva de la PGE resulta determinante para entender cómo se aplica este marco jurídico en la contratación pública. La propia PGE describe sus “Extractos de Pronunciamientos” como síntesis de criterios relevantes, con identificación de tema, entidad consultante, oficio y fecha, publicados en el Registro Oficial. 

4.1. Oficio PGE No. 11633 (18-12-2020): convenio arbitral y autorización del Procurador

En el extracto correspondiente al oficio PGE No. 11633, emitido a consulta del entonces Ministerio de Producción, Comercio Exterior y Pesca sobre contratos de inversión, la PGE concluyó —entre otros puntos— que si entidades públicas optan por someterse a arbitraje, deben requerir autorización del Procurador General del Estado para la suscripción del convenio arbitral, tanto antes de la controversia como después de surgida, cuando no se lo hubiere hecho oportunamente, con fundamento en la LAM, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado (LOPGE) y el Reglamento Orgánico Funcional de la Procuraduría General del Estado (ROFPGE). Este criterio es jurídicamente relevante porque refuerza una lectura institucional del control previo, más allá de una interpretación puramente literal y restrictiva de la LAM. 

4.2. Oficio PGE No. 12137 (20-01-2021): arbitraje en derecho para controversias sobre multas

En el oficio PGE No. 12137, dentro de una consulta de CELEC sobre contratos sujetos a la  Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, la PGE reconoció la procedencia de someter a arbitraje en derecho controversias sobre multas contractuales, incluso cuando no se hubiere pactado cláusula compromisoria, mediante la suscripción posterior de convenio arbitral y precisó que, en tal caso, la entidad pública debe requerir informe favorable del Procurador. Este pronunciamiento es particularmente útil porque confirma que el arbitraje no solo es compatible con la contratación pública, sino funcional para controversias técnicas y recurrentes durante la ejecución contractual. 

4.3. Oficio PGE-10615 (difusión normativa en SERCOP): práctica administrativa en contratación pública

La sistematización normativa difundida por Servicio Nacional de Contratación Pública (Oficio No. PGE-10615) resume un criterio operativo consistente con la lógica anterior: las instituciones o empresas regidas por la LOSNCP deben solicitar pronunciamiento de la PGE antes de suscribir convenios arbitrales. Aunque su valor debe analizarse dentro de la jerarquía normativa correspondiente, esta referencia muestra cómo la doctrina administrativa de la PGE incide en la práctica contractual cotidiana del sector público.

 
5. Arbitraje con el Estado como herramienta de gobernanza y confianza para la inversión

En proyectos de infraestructura, energía, servicios públicos y contratación compleja, el arbitraje cumple una función que va más allá de lo procesal: preserva continuidad contractual y reduce el costo institucional y político del conflicto. Un sistema arbitral serio, técnico e independiente disminuye el riesgo de que discrepancias de interpretación, reajustes, multas, plazos o calidad se trasladen al terreno político o paralicen obras estratégicas.

Pero esa contribución solo se consolida si se evita un doble error:

1. Creer que el arbitraje “privatiza” el contrato público, desconociendo que siguen vigentes legalidad, control y fines públicos; y

2. Creer que la administración queda exenta de controles por estar en arbitraje, cuando en realidad su actuación continúa sometida a Constitución, ley, responsabilidad funcional y reglas de gestión pública.

La respuesta correcta no es escoger entre arbitraje o derecho público, sino armonizarlos. El arbitraje aporta especialidad, celeridad relativa y predictibilidad; el derecho público aporta límites, finalidad y legitimidad.

En Ecuador, el arbitraje con el Estado no es una concesión excepcional ni una amenaza al interés público: es una institución constitucionalmente admitida y legalmente regulada para resolver controversias de manera técnica, sin alterar la naturaleza pública del contrato ni los deberes de la administración.

La Constitución habilita el mecanismo; la LAM y su reglamento delimitan su operatividad y protegen su eficacia; y los pronunciamientos de la PGE han contribuido a precisar estándares de control previo y buenas prácticas institucionales. En esa interacción se encuentra la clave para una política contractual madura en el sector público: eficiencia en la solución de controversias, con plena sujeción al Estado de derecho. 

^{1   Art. 190 .- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir.
En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.}

Bibliografía

Asamblea Constituyente del Ecuador. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Ediciones Legales.

Comisión de Legislación y Codificación del H. Congreso Nacional. (2006). Ley de Arbitraje y Mediación (Codificación No. 2006-014). Ediciones Legales.

Presidencia de la República del Ecuador. (2021). Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación (Decreto No. 165). Ediciones Legales.

Procuraduría General del Estado. (2020, diciembre). Extractos de pronunciamientos (incluye, entre otros, el Oficio PGE No. 11633 de 18-12-2020, “Convenio arbitral: autorización del Procurador General del Estado”). https://www.pge.gob.ec/images/2020/extractos/EP_EXTRACTO_DE_PRONUNCIAMIENTOS_DICIEMBRE_2020.pdf 

Procuraduría General del Estado. (2021, enero). Extractos de pronunciamientos (incluye, entre otros, el Oficio PGE No. 12137 de 20-01-2021, “Arbitraje: solución de controversias en materia de multas”). https://www.pge.gob.ec/images/2021/extractos/EP-EXTRACTO-DE-PRONUNCIAMIENTOS-ENERO-2021.pdf 

Servicio Nacional de Contratación Pública. (s. f.). Otras normativas relacionadas con contratación pública - Oficio No. PGE-10615. Recuperado el 23 de febrero de 2026, de https://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/normativa/n_r_otras_normativas_relacionadas_con_contratacion_publica/oficio_no__pge-10615