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Geovanny Xavier Vera Zambrano
Geovanny Xavier Vera Zambrano
viernes, 14 de enero de 2022 |

Ordenanza que regula las condiciones de prestación y tarifas de los servicios públicos de agua potable y saneamiento ambiental relacionados con el agua para el Cantón Portoviejo

Registro Oficial Edición Especial N.º 1866 del miércoles 12 de enero de 2022 

Del contenido que se desprende del acto normativo en referencia, se destaca como novedad la naturaleza jurídica no tributaria de la contraprestación dineraria que se cobrará a los clientes consumidores y/o usuarios del cantón Portoviejo, por la provisión de los servicios públicos básicos de agua potable y saneamiento.

¿POR QUÉ CAMBIA LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONTRAPRESTACIÓN QUE SE COBRA A LOS CLIENTES, USUARIOS O CONSUMIDORES POR LA PROVISIÓN DE LOS SERVICIOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO, CUANDO EL PRESTADOR ES UNA EMPRESA PÚBLICA?

 

MARCO JURÍDICO APLICABLE:

La Constitución de la República del Ecuador en el primer inciso de su artículo 314 puntualiza que el Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable; mientras que, en el segundo inciso de la invocada norma consagra: 

El Estado garantizará que los servicios públicos y su provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación.”

El artículo 315 de la CRE determina que: 

“El Estado constituirá empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas.”

Por su parte, el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, el en el primer inciso de su artículo 186 establece lo siguiente: 

"Los Gobiernos Municipales y Distritos Metropolitanos autónomos podrán crear, modificar, exonerar o suprimir mediante ordenanza, tasas y contribuciones especiales de mejoras generales o específicas, por el establecimiento o ampliación de servicios públicos que son de su responsabilidad”; y, en el segundo inciso prescribe que cuando por decisión del gobierno metropolitano o municipal, la prestación de un servicio público exija el cobro de una prestación patrimonial al usuario, "cualquiera sea el modelo de gestión o el prestador del servicio público, esta prestación patrimonial será fijada, modificada o suprimida mediante ordenanz". Mientras que en su tercer inciso señala: “Los municipios aplicarán obligatoriamente las contraprestaciones patrimoniales que hubieren fijado para los servicios públicos que presten, aplicando el principio de justicia redistributiva”.

El Art. 225 del COOTAD determina que los ingresos tributarios de los Gobiernos Autónomos Descentralizados comprenden los Impuestos, Tasas, y Contribuciones especiales de mejoras y de ordenamiento; pero en caso específico de las tasas, la invocada disposición legal dispone que comprenderá: 

únicamente las que recaude la tesorería o quien haga sus veces de los gobiernos autónomos descentralizados, no incluyéndose, por consiguiente, las tasas que recauden las empresas de los gobiernos autónomos descentralizados.”

Ahora bien, respecto a la creación de empresas públicas el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, en su Art. 277 prescribe lo siguiente: 

“Los gobiernos regional, provincial, metropolitano o municipal podrán crear empresas públicas siempre que esta forma de organización convenga más a sus intereses y a los de la ciudadanía: garantice una mayor eficiencia y mejore los niveles de calidad en la prestación de servicios públicos de su competencia o en el desarrollo de otras actividades de emprendimiento. La creación de estas empresas se realizará por acto normativo del órgano de legislación del gobierno autónomo descentralizado respectivo y observará las disposiciones y requisitos previstos en la ley que regule las empresas públicas.” 

En ese contexto y orden de ideas, el primer inciso del artículo 135 ibídem, respecto a la tarifa señala: 

"(...) Se entiende por tarifa la retribución que un usuario debe pagar por la prestación de servicios y autorización para usos y aprovechamiento del agua.”; mientras que, el último inciso de la invocada norma determina: “Para las tarifas por prestación de servicios de agua potable y saneamiento serán fijadas por los prestadores tanto públicos como comunitarios, sobre la base de las regulaciones remitidas por la Autoridad Única del Agua a través de la Agencia de Regulación y Control”.

Es así que, mediante Resolución N° DIR-ARCA-RG-006-2017 de fecha 20 de diciembre de 2017, el Directorio de la Agencia de Regulación y Control del Agua (ARCA) expidió la: "Normativa técnica para el establecimiento de criterios técnicos y actuariales para la determinación de costos sostenibles en la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento y, para la fijación de tarifas por los prestadores públicos de estos servicios", misma que fue publicada en el Registro Oficial Suplemento N° 190 del 28 de febrero 2018.

Por su parte, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, en su artículo 2 entre las definiciones descritas, establece que, se entiende por proveedor a toda persona jurídica de carácter público que desarrolle actividades de prestación de servicios a consumidores, por lo que se cobre precio o tarifa. Esta definición incluye a quienes presten servicios públicos por delegación o concesión; definiendo a los servicios públicos domiciliarios como aquellos “(…) prestados directamente en los domicilios de los consumidores, ya sea por proveedores públicos o privados, tales como servicio de energía eléctrica, telefonía convencional, agua potable u otros similares”.

El Art. 32 de la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece que: Las empresas encargadas de la provisión de servicios públicos domiciliarios, sea directamente o en virtud de contratos de concesión, están obligadas a prestar servicios eficientes, de calidad, oportunos, continuos y permanentes a precios justos.”; en ese sentido, el  Reglamento a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor en su Art. 29 contempla lo siguiente: “En referencia al Art. 32 de la ley, entiéndese por precios justos, a los establecidos en función de: a. Cumplimiento de parámetros de calidad; b. Consumo real; c. Análisis de costos.”.

Por otra parte, la Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP), establece que las empresas públicas se rigen, entre otros principios, por: “4. Propiciar la obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, universalidad, accesibilidad, regularidad, calidad, continuidad, seguridad, precios equitativos y responsabilidad en la prestación de los servicios públicos”;

El inciso primero del artículo 4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas define a las empresas públicas como entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión, destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado.

El artículo 11 de la LOEP, confiere al Gerente General, como responsable de la administración y gestión de la empresa pública, deberes y atribuciones para: “(…); 15. Adoptar e implementar las decisiones comerciales que permitan la venta de productos o servicios para atender las necesidades de los usuarios en general y del mercado, para lo cual podrá establecer condiciones comerciales específicas y estrategias de negocio competitivas; 16. Ejercer la jurisdicción coactiva en forma directa o a través de su delegado; (…)”, y respecto a la última atribución invocada, el inciso primero de la Disposición General Cuarta de la LOEP, dispone que las empresas públicas “tienen jurisdicción coactiva para la recaudación de los valores adeudados por sus clientes, usuarios o consumidores, la cual se ejerce de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Administrativo”.

Adicionalmente, existen cuerpos normativos como la Ley Orgánica de Personas Adultas Mayores entre los beneficios NO TRIBUTARIOS previstos en el Capítulo II de su Título III, contempla la exoneración parcial del valor del consumo que causare el uso de los servicios de un medidor de agua potable; así mismo, la Ley Orgánica de Discapacidades entre los beneficios aplicables a los usuarios con discapacidad o personas naturales o jurídicas sin fines de lucro que representen legalmente a personas con discapacidad, considera rebajas parciales a los servicios de agua potable y alcantarillado, comprendiéndose tales beneficios como TARIFAS PREFERENCIALES para servicios básicos, conforme se instituye en la Sección Octava del Capítulo II del Título II de la referida ley.
 

PRONUNCIAMIENTOS DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO:

Sobre la temática planteada, la empresa pública municipal EPMAPAP antecesora de la actual PORTOAGUAS EP, el 25 de enero del año 2011, consultó a la Procuraduría General del Estado, lo siguiente: "¿Es procedente que el Directorio de la Empresa Pública Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo de acuerdo a la normativa legal expuesta, haya aprobado el plan tarifario de agua potable para la Ciudad de Portoviejo, sin la necesidad de Ordenanza Municipal?".

El 14 de abril del 2011, el Procurador General del Estado de aquella época, absolvió la consulta formulada, haciendo exegesis de algunas disposiciones de la extinta Ley Orgánica de Régimen Municipal y del actual COOTAD, concluyendo en su pronunciamiento de la siguiente manera: 

“Si bien el Directorio de la Empresa Pública Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Portoviejo tuvo competencia para aprobar el plan tarifario de agua potable para la ciudad de Portoviejo, sin la necesidad de ordenanza municipal, al amparo del artículo 191 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, a partir de la promulgación del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, la modificación de dicho plan tarifario deberá efectuarse mediante ordenanza, en los términos que disponen los artículos 186 y 566 del COOTAD. Hasta tanto, se aplicarán las tarifas establecidas por el Directorio de esa Empresa Pública.”

Con fecha 11 de agosto de 2020, se ingresó en la Procuraduría General del Estado, el siguiente pedido de asesoramiento: 

“Las empresas públicas municipales que tienen delegada la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado se constituyen como administraciones tributarias de excepción; Ahora bien, la disposición general cuarta de la LOEP establece que la jurisdicción coactiva se ejerce conforme lo previsto en el COA. Sin embargo, consulto: ¿Por la naturaleza de las obligaciones que recaudan estas empresas, deben cumplir el procedimiento coactivo del Código Tributario, debido a la regla especialidad?”.

En atención al pedido de asesoría formulado, el 17 de agosto de 2020, la Procuraduría General del Estado, se pronunció en los siguientes términos: 

“De lo expuesto, se colige que las empresas públicas se constituyen como sociedades de derecho público con personalidad jurídica, en las que se faculta al Gerente General a adoptar e implementar decisiones comerciales que permitan la venta de productos o servicios a un costo justo, razonable y equitativo, para atender las necesidades de los usuarios, debiendo ejercer la jurisdicción coactiva para la recaudación de los valores adeudados por los usuarios o consumidores, de acuerdo con las normas del COA. Por tanto, en respuesta a su pedido de asesoramiento, se desprende que las empresas públicas municipales creadas para la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado no se constituyen en administraciones tributarias de excepción, puesto que los valores adeudados por los usuarios o consumidores no tienen la calidad de tasas en los términos contemplados en el Código Tributario, sino de precios de naturaleza pública, debiendo ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de dichos valores conforme al procedimiento previsto en el COA.”

En relación a la respuesta emitida respecto del pedido de asesoramiento previamente citado, el 17 de agosto de 2020, se planteó a la Procuraduría General del Estado la reconsideración de su respuesta o pedido aclaración y/o ampliación, toda vez que para el respectivo análisis, no se consideró lo previsto en el Art. 568 del COOTAD, que establece lo siguiente: 

Art. 568.- Servicios sujetos a tasas.- Las tasas serán reguladas mediante ordenanzas, cuya iniciativa es privativa del alcalde municipal o metropolitano, tramitada y aprobada por el respectivo concejo, para la prestación de los siguientes servicios: “(…); c) Agua potable; (…); h) Alcantarillado y canalización; e, i)  Otros servicios de cualquier naturaleza. (…)”.

 En otras palabras, por no considerar que la contraprestación patrimonial que debe pagar el usuario por la recepción de los mentados servicios públicos es de naturaleza tributaria: “TASAS”, tributo del cual se regula su cobro a través de ordenanza expedida por el respectivo Concejo Municipal. 

Atendiendo el pedido de reconsideración, y la normativa invocada en la respuesta inicial a la solicitud de asesoramiento, la Procuraduría General del Estado, se ratificó en su pronunciamiento inicial, concluyendo de la siguiente manera: 

“(…) se atiende su pedido de aclaración en el sentido de que las empresas públicas municipales creadas para la prestación de los servicios de agua potable y alcantarillado no se constituyen en administraciones tributarias de excepción, toda vez que los valores que recauden de los usuarios o consumidores por dicha prestación, no constituyen ingresos tributarios, debiendo las empresas públicas ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de valores por dicha prestación, conforme al procedimiento previsto en el COA.”
 

CONCLUSIÓN: 

A la luz del marco jurídico previamente invocado, y en observancia del reciente pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado, es relevante refrendar la naturaleza con la que se debe de categorizar la contraprestación que se cobra a los clientes usuarios o consumidores de servicios públicos de agua potable y saneamiento relacionados con el agua, pues a criterio de organismos asesor de las entidades del sector público, las empresas municipales como prestadoras de este tipo de servicios básicos, no se constituyen en administraciones tributarias de excepción, puesto que los valores que estas entidades de derecho público recaudan por la prestación de los mentados servicios en calidad de ingresos propios de la gestión empresarial no deben comprenderse como tributos, esto, en efecto de la autonomía que tienen las empresas públicas en el ejercicio de su potestad administrativa. En consecuencia, los valores que las empresas públicas municipales cobran a sus clientes, usuarios o consumidores no deben considerarse “tasas” de naturaleza tributaria, como se lo ha venido practicando hasta la actualidad, justificándose en lo que establecen los literales c) y h) del artículo 568 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización. 

No obstante, el mismo COOTAD prescribe que solo se comprenderá como ingresos tributarios a las prestaciones patrimoniales a creadas su favor, únicamente aquellas que recaude la tesorería o quien haga sus veces de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, excluyendo a las “tasas” que recauden las empresas creadas por estos niveles de gobierno, coligiéndose inclusive, que solo por el hecho de ser recaudadas por una empresa pública pierden la calidad de tributos,  disposición que guarda armonía con la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, pues la extinta ley consideraba el cobro de “tasas” por la prestación de estos servicios, siempre que fuera proporcionado directamente por la municipalidad.

En mérito de lo esgrimido en líneas anteriores, es evidente  el cambio de paradigma en cuanto a la naturaleza jurídica de los valores que los clientes, usuarios o consumidores pagan a las empresas públicas municipales por la provisión de los servicios de agua potable y saneamiento, puesto que, el carácter tributario tradicionalmente atribuido a dicha contraprestación, en efecto de su creación como "tasas" mediante ordenanzas expedidas por los GAD’s Municipales, se torna inaplicable cuando el prestador de tales servicios básicos es una empresa pública, toda vez que, de constituirse tal escenario, lo jurídicamente procedente es la fijación de "tarifas" que aterriza en el cobro de precios de naturaleza pública de carácter administrativo.

Es así que, con la reciente la promulgación de la “ORDENANZA QUE REGULA LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN Y TARIFAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO AMBIENTAL RELACIONADOS CON EL AGUA PARA EL CANTÓN PORTOVIEJO” se vislumbra un cambio trascendental respecto al tópico abordado en este blog, destacándose la actuación innovadora del Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal del cantón Portoviejo a través de su respectivo órgano de legislación, convirtiéndose  en el primer cabildo municipal del país en expedir un acto normativo no tributario, que además  contiene un pliego tarifario que cumple con los criterios técnicos y actuariales para la determinación de costos sostenibles en la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento, en observancia de la normativa técnica que para el efecto ha emitido el Directorio de la Agencia de Regulación y Control del Agua.

Geovanny Xavier Vera Zambrano
Sobre el autor
Geovanny Xavier Vera Zambrano
Abogado, Maestrante en Derecho Constitucional