Iter Criminis y Tentativa a la Luz del Derecho Penal Ecuatoriano

PLANTEAMIENTO

“El delito -dice MANTOVANI¹ -, como toda cosa humana, nace, vive y muere”. Las conductas penalmente relevantes, no solo son punibles cuando el delito, como tal, se consuma y concurren todos los elementos de las categorías dogmáticas de tipo. Existen ocasiones en las que, sin provocarse un resultado, el comportamiento del individuo estimula efectos que, sin consumarse, tienen relevancia penal. Para que estas conductas no queden impunes surge la necesidad de implementar la tentativa -como lo que la doctrina ha denominado-, <<dispositivos amplificadores del tipo>>.

La tentativa debe ser entendida como el ejercicio de una acción mediante la cual se intenta obtener un resultado (delito) que no se logra por factores ajenos a la voluntad del individuo que inicia la realización de la acción, y que impiden su consecución.

El artículo 39 del COIP (Código Orgánico Integral Penal), concibe a la tentativa como la “ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito”.

Pero bien, previo a hablar de la tentativa como amplificador de tipo, es necesario repasar la esencia de la figura, que es dar principio a la ejecución de un delito, para lo cual, identificaremos inicialmente sus fases de realización desde el momento en que el autor concibe en su mente una idea, hasta el instante en que se perfecciona la ejecución de la misma.

En palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, la investigación de las fases por las que pasa el delito, desde su ideación hasta su agotamiento, se concibe como <<íter criminis>>, es decir, todo lo que sucede desde que la persona concibe una idea delictiva, hasta que, tras ejecutarla, consuma y agota².

Así que, desde ahí partirá nuestro estudio… 

DEFINICIÓN INTRODUCTORIA

Las conductas delictivas dolosas deben ser comprendidas como un proceso, donde el sujeto que delinque toma varias decisiones antes y durante la ejecución de la conducta.

Ahora, cuando hablamos del iter criminis, nos referimos a aquella etapa que tiene lugar entre el origen de la conducta penalmente relevante y el final de esta. El profesor ALBÁN GÓMEZ menciona que el iter criminis está: “[...] integrado por varias etapas en que la conducta delictiva va configurándose hasta llegar a su culminación³”.

Esto quiere decir que, el iter criminis es el trayecto de la conducta delictiva que transcurre desde que nace la idea del delito en el sujeto hasta que esa idea alcanza su consumación.  

FASES DEL ITER CRIMINIS

ALBÁN GÓMEZ también señala que el iter criminis: “[...] atraviesa dos fases: la interna y la externa⁴”.

A.    Fase interna

La fase interna tiene lugar en la mente del sujeto que va a delinquir, es decir que es una idea que no varía nada en el mundo y, por lo tanto, no puede ser castigada. Sobre esto, el maestro RODRÍGUEZ MORENO menciona que:

“La fase interna es aquella en la que la idea de delinquir nace en la mente del sujeto, quien pasa por un proceso de ideación, deliberación y resolución, pero sigue siendo una mera idea⁵…”

En esta fase existen tres etapas, siendo éstas: (A) ideación, que se refiere al momento en que aparece en la mente del autor el propósito delictivo; (B) deliberación, es cuando el sujeto planea, examina y determina cómo va a realizar la conducta delictiva; (C) decisión, este momento tiene lugar cuando el sujeto finalmente toma la decisión de ejecutar su plan. Es importante aclarar que, en este momento, aún no tienen lugar actos materiales de ejecución, sino que, se trata solo la decisión de iniciar el plan.  

ALBÁN GÓMEZ ha señalado que, en la actualidad, en la fase interna: “[..] el principio predominante es que, mientras el proceso delictivo no salga de la mente de la persona, no interesa al Derecho Penal⁶[…]”. Es decir, si la idea no se ha exteriorizado ni ha amenazado a un bien jurídico protegido, no se puede sancionar al sujeto.

B.    Fase externa no punible 
Resoluciones manifestadas

Es importante referir que, la doctrina, establece que la fase externa del iter criminis, a su vez, se divide en dos: una <<fase externa no punible>> y, <<una fase externa punible>>.

Para el maestro RODRÍGUEZ, “La fase externa no punible empieza con las resoluciones manifestadas⁷[...] ”.

En relación a esto, el profesor ERNESTO ALBÁN menciona que las resoluciones manifestadas son aquellos actos que, “[...] han salido ya del ámbito interno de la persona, son actos puramente verbales y no materiales, lo cual les diferencia de los actos preparatorios propiamente tales⁸”.

Es decir, las resoluciones manifestadas aún no consisten en la realización de actos materiales, sino que simplemente consiste en la exteriorización de las ideas construidas en la fase interna. Es por esta razón que, las resoluciones manifestadas no deben y no son punibles. De serlo, se estaría criminalizando una idea.

Sobre la no penalización de las resoluciones manifestadas, ERNESTO ALBÁN señala lo siguiente:

“[...] en la parte especial de los códigos, y también en el ecuatoriano, ciertas figuras muy próximas al concepto de las resoluciones manifestadas, señalado anteriormente. Se trata de expresiones verbales, o básicamente verbales, encaminadas de alguna manera a la comisión de un delito futuro. Tales, por ejemplo, las amenazas, que aparecen como elemento nuclear del delito de intimidación (Art. 378), o la instigación para delinquir (Art. 386), o la asociación ilícita (Arts. 369 y siguientes)⁹”.

Sin embargo, consideramos que las conductas ejemplificadas en la cita anterior para que sean objeto de una imputación penal necesariamente deben estar acompañadas de la ejecución de actos materiales.

C.    Fase externa punible

1.    Actos preparatorios

El Profesor FELIPE RODRÍGUEZ define a los actos preparatorios como, “[...] la exteriorización materializada en actos que sirven para ejecutar el delito tal cual fue ideado y manifestado¹⁰”.

Es decir que los actos preparatorios son aquellos que se realizan cuando el sujeto inicia y decide adquirir los medios para realizar la conducta delictiva. En la actualidad, existen conductas (actos preparatorios) que son punibles. Sobre esto, MIGUEL CÓRDOBA ANGULO dice lo siguiente:

"[...] el legislador, por razones de política criminal, en atención a la importancia del bien jurídico protegido, ha elevado a la categoría de delitos algunos actos preparatorios.¹¹"

La punibilidad de los actos preparatorios tiene lugar porque el legislador considera que deben ser sancionados por el peligro que representan al bien jurídico. En estos casos existe un adelantamiento del poder punitivo para evitar la ejecución del delito final. Ejemplos de la punibilidad de actos preparatorios en nuestra legislación son el delito de asociación ilícita (artículo 370), tenencia y porte de armas (artículo 360) y el de delincuencia organizada (artículo 369).

Luego de los actos preparatorios tienen lugar los actos de ejecución, y es aquí donde se discute. Pues, a criterio del profesor MIGUEL CÓRDOBA ANGULO existe una dificultad al momento de delimitar cuando se empezó a ejecutar un hecho previsto en la ley como delito. Esta delimitación tiene sentido ya que los actos preparatorios en principio no son punibles y los actos de ejecución siempre lo son.

2.    Actos o fase de ejecución

FELIPE RODRÍGUEZ define a esta etapa como “la realización del verbo rector del tipo¹²” y agrega que es “la ejecución de la conducta que efectivamente pone en peligro o lesiona un bien jurídico protegido ajeno[...]¹³”. Entonces, podría decirse que existe el inicio de la fase de ejecución cuando el sujeto inicia actos que, de manera inequívoca, ponen en peligro el bien jurídico protegido.

Ahora corresponde hablar sobre la delimitación entre actos preparatorios y actos de ejecución. Sobre esto, MIGUEL CÓRDOBA determina la necesidad de diferenciarlos a partir de una teoría o postura mixta (objetiva - subjetiva). Esta postura consiste en:

A) Incorporar un criterio subjetivo para diferenciar a los actos de ejecución. Este criterio subjetivo “consiste en establecer cuál es, en cada caso en particular, el plan de autor¹⁴”.

B) Acudir a dos criterios objetivos. El primero se refiere a “la puesta en peligro objetivo (material) del bien jurídico tutelado[...]¹⁵”, esto quiere decir que se habla de un inicio de los actos de ejecución cuando existe una puesta en peligro del bien jurídico protegido. El segundo criterio objetivo consiste en que los actos de ejecución inician “cuando se efectúa un acto inmediatamente anterior a la plena realización de todos o algunos de los elementos del tipo penal¹⁶”.

Sobre la aplicación de esta teoría para delimitar el inicio de la fase de ejecución considero que, si bien en la práctica al momento de aplicarla podría existir errores, esta es la postura más apropiada para determinar cuándo inicia la ejecución y, por lo tanto, que actos deben ser punibles. 

LA TENTATIVA  
Un dispositivo amplificador de tipo

Una vez que ha quedado claro el ‘camino’ que debe seguirse para la configuración de la conducta delictiva, podemos entrar en materia.

En el libro LA TENTATIVA, del profesor MIGUEL CÓRDOBA ANGULO, se plantea la concepción de esta figura como un <<dispositivo amplificador>> de tipo, en razón de que, por técnica legislativa, la incorporación de un texto específico sobre la modalidad de tentativa al final de cada tipo penal, resultaría innecesario y redundante.

En el ámbito del Derecho Penal, un <<dispositivo amplificador>> de tipo, hace referencia a una herramienta interpretativa utilizada para hacer extensiva la aplicación de una disposición legal, más allá de su alcance literal; así, si se determina que una conducta no está contemplada textualmente en la norma, pero comparte elementos esenciales con el tipo penal previsto, se puede aplicar el <<dispositivo amplificador>> de tipo para incluir dicha conducta en el ámbito de la disposición legal.

Evidentemente, el uso de un <<dispositivo amplificador>> de tipo debe ser realizado con prudencia y dentro de los límites establecidos por el principio de legalidad y los derechos fundamentales que consagra el debido proceso.

Pero bien, la tentativa, como tipo amplificador de tipo, permite castigar el intento de cometer un delito, incluso si no se consuma. Ocurre cuando una persona tiene la intención de cometer un delito y realiza actos que van encaminados hacia su ejecución, pero no logra consumarlo por circunstancias ajenas a su voluntad o por intervención externa.

La normativa penal ecuatoriana, concibe a la tentativa como la “ejecución que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la ejecución del tipo penal mediante actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito¹⁷”.

WELZEL, explica a la tentativa como “la realización de la decisión de llevar a efecto un crimen o simple delito, mediante acción que constituye un principio de delito¹⁸”.

Para el profesor POLAINO NAVARRETE, la tentativa consiste en “<<dar principio>> a la ejecución del delito, esto es, <<principio>> y <<no final>>, lo que conlleva que tengamos un límite mínimo (<<principio>>) y un límite máximo (<<no final>>). Por <<principio>> entenderemos la fase ejecutiva del delito y por <<final>> la consumación del delito¹⁹”.

Centrémonos nuevamente en el esquema del iter criminis, para divisar a la tentativa como el inicio de la ejecución de un delito.

Ese acto inicial exterior verificable, consiste en la ejecución de los procesos ideados; es decir, con la tentativa el individuo se adentra en la esfera de ejecución del delito y de ahí que consista en la realización de todo o parte de los actos ejecutivos que permiten la consumación del delito.

ZAFFARONI explica la tentativa como una “conducta que se halla entre la preparación y la consumación, siendo claramente determinable el límite que la separa de la consumación, pero siendo sumamente problemática de su delimitación respecto de los actos preparatorios²⁰”.

Podemos decir, entonces, que la tentativa se configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción típica, pero sin llegar a completarla.

Con el inicio de la ejecución de una conducta, la selección de los actos idóneos e inequívocos, deben estar dirigidos a consumarlo y deben ser perceptibles, materialmente hablando, en el marco de la configuración de un tipo penal en concreto.

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA

Elementos configurantes del mecanismo amplificador

Veamos a continuación aquellos requisitos que permiten analizar una conducta delictiva en grado de tentativa, y que son elementos que permiten su configuración.

Así, la doctrina y la jurisprudencia, identifican cuatro elementos tradicionales que identificaremos y explicaremos rápidamente:

a.    Intención de perpetrar un delito; 
b.    Concurrencia del principio de ejecución de un hecho delictivo específico; 
c.    Idoneidad y univocidad de la conducta; 
d.    La no consumación del hecho por circunstancias ajenas a la voluntad del individuo.

Al hablar de intención de perpetrar un delito, nos referimos a que la voluntad del individuo, esté orientada hacia la realización de un hecho delictivo, en el que están presentes <<actos ejecutivos>> susceptibles de sanción penal. Consecuentemente, el acto tendría que ser idóneo, en el sentido que es apto para la producción de un determinado resultado y unívoco, pues está orientado inequívocamente hacia un fin específico²¹.

Por cierto, la idoneidad es un aspecto que debe valorarse en torno a la conducta y no a los medios utilizados para la comisión de un delito²², ya que, por regla general, el <<medio>> no se castiga, pues no es objeto de represión penal, sino que se constituye en simple instrumento del cual se vale el individuo para perpetrar un delito. La eficacia de un medio depende de su forma de utilización y, de todos modos, hay que tomar en cuenta que la idoneidad está supeditada a factores de tiempo, modo y lugar.

En principio, el individuo quiere un resultado, lo idea, planifica su obtención y ejecuta actos encaminados a conseguirlo. Sin embargo y dado que existe una serie de factores que condicionan la consumación de un delito podrían concurrir circunstancias ajenas a la voluntad que interrumpen el camino criminoso para la obtención de un resultado.

Frente a ese escenario, identificamos dos posibilidades cuando el individuo se ve obligado a desistir de la continuación de la ejecución de su conducta:

●    Que la exteriorización de sus primeros actos manifiestos, sean insuficientes y atípicos.

Ejemplo: 
Cuando X ingresa al supermercado con la intención de robar dinero de una de las cajas registradoras, al mínimo descuido de la cajera; pero, antes de poder llevar a cabo su propósito, se percata de una cámara de seguridad que registraba directamente la caja que era su objetivo, frente a lo cual, dio la vuelta y se retiró del lugar sin haberse sustraído nada ni haber despertado sospechas.

●    Que los primeros actos se constituyan en delitos en sí mismos, en cuyo caso existe relevancia en lo penal por la conducta en específico.

Ejemplo: 
X dispara un arma de fuego hacia otra persona con la intención de causarle la muerte. La víctima es impactada por el proyectil, pero sobrevive debido a una intervención médica emergente. Consecuentemente, X responderá por homicidio en grado de tentativa. 

Elemento subjetivo de la tentativa

Partimos de la conceptualización del iter criminis, identificando una fase interna que consiste en la concepción de la idea de delinquir que surge en la mente del sujeto, quien pasa por un proceso de ideación, deliberación y resolución, pero sigue siendo una mera idea. Sin embargo, hay que destacar que esa ideación se constituye en intencionalidad volitiva, o dolo.

De ahí que el COIP, en el marco de la tentativa, se refiere a los actos ejecutivos iniciales como <<dolosos>>, idóneos y conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito.

Para ZAFFARONI, el dolo de la tentativa es el mismo dolo que del delito consumado²³. Así, en el marco de la tentativa, el dolo opera cuando una persona tiene la intención de cometer un delito específico y lleva a cabo actos que constituirían una parte sustancial del delito, pero este no logra consumarse debido a circunstancias ajenas a su voluntad o a la intervención de terceros.

Pero, aunque el delito -en sí mismo- no se complete, el individuo es considerado culpable por su dolo, es decir, por su intención maliciosa de cometer el delito. La existencia del dolo en la tentativa puede ser determinada por medio de pruebas que demuestren la intención del individuo, como declaraciones previas, acciones preparatorias, posesión de herramientas o dispositivos utilizados para cometer el delito, entre otros elementos. 

CLASES DE TENTATIVA

Hasta aquí, teniendo claro el iter criminis, podremos diferenciar los actos preparatorios de los actos de ejecución del delito, y podemos entender a la tentativa como un acto exterior verificable que consiste, básicamente, en el comienzo de la ejecución de un delito, dinámica que supone que el individuo se haya adentrado en el ámbito de ejecución del delito.

En palabras del profesor FELIPE RODRÍGUEZ, “la tentativa puede consistir en la realización de todo o parte de los actos ejecutivos que integran el delito. Si se supera el límite máximo, se llama <<consumación>>; si se llega hasta el límite máximo, se llama tentativa²⁴”.

Tradicionalmente, la doctrina ha reconocido cuatro clases de tentativa: (i) tentativa inacabada; (ii) tentativa acabada; (iii) tentativa desistida; y, (iv) tentativa imposible. 

(i)    Tentativa inacabada (tentativa inidónea)

También conocida como <<tentativa inidónea>>. Ocurre cuando, debido a circunstancias ajenas a la voluntad del individuo, el resultado del delito no podría haberse producido, incluso si la conducta hubiera sido llevada a cabo correctamente.

En la tentativa inacabada, el individuo realiza los actos necesarios para cometer el delito, pero hay algún obstáculo o circunstancia que impide que el resultado buscado se materialice; bien podría ser debido a factores externos, como la intervención de terceros, la falta de disponibilidad de la víctima o la ineficacia de los medios utilizados.

La falta de consumación del delito puede deberse a una contingencia fortuita, un error de cálculo o cualquier otro factor externo que impida la producción del resultado buscado; de ahí que sea importante considerar que, en la tentativa inacabada, aunque la conducta del individuo esté en línea con los elementos del delito y tenga la intención de cometerlo, no se le puede atribuir la responsabilidad penal del delito consumado. 

(ii)    Tentativa acabada (idónea)

La tentativa acabada o <<tentativa idónea>>, se refiere a una situación en la que una persona intenta cometer un delito y realiza todos los actos necesarios para llevarlo a cabo, pero no logra su consumación debido a circunstancias ajenas a su voluntad.

En la tentativa acabada, el individuo ha llevado a cabo todos los actos que constituyen una parte sustancial del delito, y solo la intervención de factores externos impide que el resultado buscado se materialice. Estos factores pueden incluir la intervención de terceros, la falta de éxito en el último paso necesario para la consumación del delito o cualquier otro obstáculo imprevisto.

A diferencia de la tentativa inacabada o inidónea, en la tentativa acabada se considera que el delincuente ha llevado a cabo todos los actos necesarios y suficientes para cometer el delito, aunque el resultado final no se produzca debido a causas externas. 

(iii)    Tentativa desistida

La tentativa desistida se refiere a una situación en la que, el individuo intenta cometer un delito, pero voluntariamente decide interrumpir su acción antes de su consumación.

En la tentativa desistida, el individuo ha realizado actos que demuestran su intención de cometer el delito, pero luego se retracta o desiste de continuar con su acción delictiva. Esta decisión puede deberse a diversos motivos, como el arrepentimiento, el miedo a ser descubierto, la intervención de terceros o cualquier otro factor que influya en la voluntad del delincuente. 

(iv)    Tentativa imposible

La tentativa imposible (o delito imposible), se refiere a una situación en la que una persona intenta cometer un delito que, debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad, es objetivamente imposible de realizar.

En la tentativa imposible, el individuo cree erróneamente que está cometiendo un delito y realiza actos que considera que son suficientes para llevarlo a cabo, pero en realidad, el resultado delictivo es imposible de lograr. Esto puede ser debido a que la conducta en sí misma no encaja con los elementos del delito, o que las circunstancias objetivas hacen imposible la realización del delito.

La tentativa imposible se distingue de otros tipos de tentativa porque, aunque el individuo tenga la intención de cometer un delito, sus acciones no se alinean con los elementos del delito real. En otras palabras, aunque la persona crea que está cometiendo un delito, desde un punto de vista objetivo no hay ninguna posibilidad de que se produzca un delito real. 
 

¿CUÁNDO CABE LA TENTATIVA?

Para ir concluyendo nuestro análisis, en este punto vale la pena referirnos a los delitos de resultado y delitos de peligro (figuras categóricas dentro de la clasificación de los tipos de delito²⁵), con el fin de identificar cuándo cabe la tentativa.

A grosso modo diremos que, para analizar una conducta desde la perspectiva de tentativa, hay que diferenciar que los delitos de resultado se consuman después de ser ejecutados, mientras que los delitos de peligro, se consuman cuando son ejecutados.

Ahora, si el límite mínimo de la tentativa es la ejecución y su límite máximo la no consumación de un delito, y si estamos frente a una conducta consumada, no cabría -evidentemente- la tentativa, pues, si los delitos de peligro se consuman mientras se ejecutan, la aplicación de la tentativa se excluye per se.

Así, la tentativa cabe únicamente en delitos de resultado, y no de peligro.

En conclusión, vemos que la figura de la tentativa es de suma importancia en el estudio del Derecho Penal debido su análisis nos permite adentrarnos en la mente del delincuente y comprender su intención criminal, lo cual es crucial para determinar la culpabilidad y responsabilidad penal de una persona, ya que la intención de cometer un delito es un elemento fundamental en la configuración de la responsabilidad penal.

Consideramos que el estudio de la tentativa permite establecer los límites de la punibilidad en nuestra materia, convirtiéndose en una herramienta útil para la prevención del delito, pues al castigar y desalentar los actos de tentativa, se envía un mensaje claro de que el Sistema Penal no tolera la conducta criminal, incluso si el delito no se consuma. Esto puede tener un efecto disuasorio sobre potenciales delincuentes y contribuir a la disminución de la incidencia delictiva.

Desde la perspectiva de la política criminal y política penal, el hecho de reconocer y castigar los actos preparatorios y los intentos de cometer un delito, contribuye a la correcta aplicación de la justicia penal y al mantenimiento del orden y la seguridad en la sociedad, evitando que los delincuentes lleven a cabo acciones que podrían poner en peligro la vida, la integridad y los derechos de las personas.